Duldung (Kommentierung)

IV. Duldung

1. Allgemeines
2. Rechtsanspruch (Abs. 2 Satz 1 und 2)
3. Ermessensduldung (Abs. 2 Satz 3)
4. Rücknahmepflicht im Falle gescheiterter Abschiebung (Abs. 2a)
5. Duldung zur Ausübung der Personensorge (Abs. 2 b)
6. Duldungsbescheinigung (Abs. 4)

> End

1. Allgemeines

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Die Duldung ist ein herkömmliches ausländerrechtliches Institut, das allerdings unter der Geltung des § 17 Abs. 1 AuslG 1965 z.T. zur Ermöglichung humanitär motivierter und politisch erwünschter Daueraufenthalte zum Aufenthaltsrecht „zweiter Klasse“ zweckentfremdet worden war (Renner, NJW 1989, 1247, 1251; BVerwG, U. v. 16.10.1990 – 1 C 15/88 – BVerwGE 87, 11: „Ersatzaufenthaltsrecht“). Mit dem AuslG 1990 sollte die Duldung wieder auf ihre eigentliche vollstreckungsrechtliche Funktion zurückgeführt und nach Voraussetzungen und Wirkungen klar gegenüber Aufenthaltsgenehmigungen abgegrenzt werden. Sie sollte der Tatsache gerecht werden, dass die Verlassenspflicht nicht immer sofort und manchmal auch für längere Zeit nicht durchgesetzt werden kann. Eine „Dauerduldung“ entspreche nicht dem Willen des Gesetzgebers. Falls die Ausreisepflicht voraussichtlich nie oder erst zu einem völlig ungewissen Zeitpunkt durchgesetzt werden könne, sei eine Aufenthaltsbefugnis nach § 30 Abs. 3 AuslG in Betracht zu ziehen (Fraenkel, Einführende Hinweise zum neuen Ausländergesetz ,1991, S. 293).

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Diese Erwartungen sind nicht in Erfüllung gegangen, weil die Sachverhalte nicht verhindert werden können, in denen eine Abschiebung aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht durchgeführt werden kann. Von Rechtsgründen abgesehen sind dafür nicht nur die Verhaltensweisen mancher Ausländer verantwortlich, sondern auch die objektiven Verhältnisse in vielen Herkunftsländern und bisweilen auch die mangelnde Kooperationsbereitschaft der Behörden der Heimatstaaten. Der Anregung, den Begriff der Duldung durch einen anderen Terminus zu ersetzen, ist der Gesetzgeber zunächst gefolgt (§ 60 Abs. 11 Satz 2 und 3 AufenthG vom 20.6.2002, BGBl. I 1946), hat dann aber den herkömmlichen Begriff in Abweichung von dem entsprechend formulierten neuen Gesetzentwurf wieder eingefügt (s. Rn. 1).

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Unter Duldung ist im Ausländerrecht mehr als nur die durch tatsächliches Verwaltungshandeln zum Ausdruck gelangte Billigung eines rechtswidrigen Zustands zu verstehen, nämlich die Aussetzung der Vollziehung der Ausreiseverpflichtung im Einzelfall, die schriftlich zu bescheinigen ist (früher §§ 56, 66 Abs. 1 Satz 1 AuslG). Sie setzt grundsätzlich die Vollziehbarkeit der Abschiebung und damit die Vollziehbarkeit der Ausreiseverpflichtung und die Nichtgewährleistung der freiwilligen Ausreise voraus (§ 50 Abs. 1, 58 Abs. 1 und 2 AufenthG). Ausnahmsweise kommt sie auch dann in Betracht, wenn die Abschiebungsandrohung noch nicht erlassen oder nicht (mehr) vollziehbar ist (z.B. aufgrund gerichtlicher Entscheidung nach §§ 80 Abs. 5, 123 VwGO). Letztlich ist diese Frage pragmatisch danach zu lösen, wann der Duldungsgrund feststeht und ob zuvor noch die Androhung erfolgen soll (Im Ergebnis ebenso VGH BW, B. v. 3.11.1995 – 13 S 2185/95 – EZAR 045 Nr. 5; z.T. a.A. Fraenkel, a.a.O., S 291). Immer handelt es sich um die Regelung im Einzelfall, auch wenn sie aufgrund eines allgemeinen Abschiebungsstopps nach Abs. 1 erteilt wird. Entweder besteht auf die Duldung ein Anspruch, oder sie wird aufgrund Ermessens gewährt. In jedem Fall muss eine der Voraussetzungen der Abs. 1, 2 , Abs. 2a oder Abs. 2b erfüllt sein. Außerhalb dieser Vorschriften sind Duldungen unzulässig. Die Duldung kann sowohl auf Antrag als auch von Amts wegen erteilt werden. Ihr stehen eine Grenzübertrittsbescheinigung oder ähnliche formlose Papiere nicht gleich.

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Die Duldung beseitigt weder die Ausreisepflicht noch deren Vollziehbarkeit, sie setzt nur den Vollzug zeitweilig aus. Die wichtigste unmittelbare Rechtsfolge der Duldung besteht darin, dass der geduldete Aufenthalt nicht strafbar ist. Nach § 95 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG macht sich der Ausländer, der sich ohne erforderlichen Aufenthaltstitel im Bundesgebiet aufhält und vollziehbar ausreisepflichtig ist, nur dann strafbar, wenn seine Abschiebung nicht ausgesetzt ist. Nach § 92 Abs. 1 Nr. 1 AuslG war zwar der Besitz einer Duldung verlangt, die Strafgerichte waren aber gehalten, selbst zu prüfen, ob die Voraussetzungen für die Aussetzung der Abschiebung vorlagen (BVerfG-K, B. v. 6.3.2003 – 2 BvR 397/02 – EZAR 355 Nr. 34 m. Anm. Pfaff, ZAR 2003, 145). Der geduldete Aufenthalt stellt auch keinen Ausweisungsgrund dar (BVerwG, U. v. 15.5.1984 – 1 C 59/81 – EZAR 223 Nr. 7). Weitere Auswirkungen der Aussetzung der Vollziehung der Ausreisepflicht bestehen in der Möglichkeit der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis (§ 25 Abs. 3 und 5 AufenthG) und der Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit zur Ausübung einer Beschäftigung (§§ 10, 11 BeschVerfV). Ansonsten ist die Rechtsstellung des geduldeten Ausländer aber unsicher (vgl. Kemper, ZAR 1992, 112; Rossen, ZAR 1988, 20; BVerwG, U. v. 16.10.1990 – 1 C 15/88 – BVerwGE 87, 11 betr. Art. 28 GK und Art. 28 StlÜbk.).

2. Rechtsanspruch (Abs. 2 Satz 1 und 2)

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In Abs. 2 Satz 1 und 2 sind die Fälle abschließend bestimmt, in denen die Abschiebung auszusetzen ist und der Ausländer eine Duldungsbescheinigung verlangen kann. Wann die Abschiebung aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen unmöglich ist und keine Aufenthaltserlaubnis erteilt wird, folgt aus der Anwendung zwingenden Rechts und obliegt keiner Ermessensentscheidung. Unmöglichkeit der Abschiebung ist nicht schon bei jeder geringen zeitlichen Verzögerung infolge der notwendigen verwaltungsmäßigen Vorbereitungen anzunehmen, sondern nur bei dem zeitweiligen Ausschluss der Abschiebung aufgrund rechtlicher Verbote oder Hindernisse oder aufgrund tatsächlicher Umstände außerhalb der administrativen Organisation der Abschiebung. Steht diese Unmöglichkeit fest, folgt daraus zwangsläufig und ohne die Möglichkeit einer Ermessensausübung die Verpflichtung zur Aussetzung und zur Erteilung der deklaratorischen Bescheinigung hierüber (BVerfGE v. 06.03.2003 (NStZ 2003, 488 ff.): Die Duldung ist eine gesetzlich zwingende Reaktion auf ein grds. vom Verschulden des Ausländers unabhängiges Abschiebungshindernis (der Ausländer darf allerdings nicht untertauchen, BGH StV 2005, 24 ff. = InfAuslR 2005, 80 ff.). Die Strafgerichte haben zu prüfen, ob die Voraussetzungen einer Duldung im Tatzeitraum gegeben waren. Ist dies der Fall, so entfällt die Strafbarkeit.

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Mit dieser Regelung wird verhindert, dass sich der Ausländer, der nicht abgeschoben werden darf oder kann, rechtlich und tatsächlich mit einer gesetzesfreien Grauzone zufrieden geben muss. Mit dem Vorenthalten einer Duldung darf nicht mittelbar die Ausreise erzwungen werden. Gegenüber dem Anspruch auf Ausstellung der Duldung kann nicht eingewandt werden, die Abschiebung sei in drei bis vier Monaten durchführbar (OVG Berlin, B. v. 27.3.1998 – 3 S 2.98 – EZAR 045 Nr. 8) oder die freiwillige Ausreise sei möglich (BVerwG, U. v. 25.9.1997 – 1 C 3/97 – EZAR 047 Nr. 7 m. Anm. Renner, NJ 1998, 161. Eine Duldung muss auch dann erteilt werden, wenn die Identität des Ausländers nicht geklärt ist (BVerwG, U. v. 21.3.2000 – 1 C 23/99 – BVerwGE 111, 62).

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Die Auslegung des Begriffs der rechtlichen oder tatsächlichen Unmöglichkeit ist daran auszurichten, dass eine Duldung nach Ermessen aus dringenden humanitären oder persönlichen Gründen oder aufgrund erheblicher öffentlicher Interessen nicht mehr wie nach § 55 Abs. 3 AuslG zulässig ist. Die früher nach dieser Vorschrift mit einer Duldung versehenen Sachverhalte sind nur dann noch für eine Duldung geeignet, wenn die Abschiebung wegen rechtlicher oder tatsächlicher Hindernisse ausgeschlossen ist. Bloße Unzumutbarkeit, außergewöhnliche Schwierigkeiten oder erhebliche Nachteile genügen nicht.

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Schließlich ist auch darauf zu achten, dass nicht durch eine großzügige Auslegung und Duldungspraxis das System von Aufenthaltsrechten und Abschiebungshindernissen unterlaufen wird und mit der Duldung aufenthaltsrechtliche Zwecke durchgesetzt werden, für die ein Aufenthaltstitel gerade nicht vorgesehen ist. So kann aus der Betreuung eines pflegebedürftigen Familienangehörigen nicht auf eine rechtliche Unmöglichkeit der Abschiebung geschlossen werden (anders entschieden zum früheren Recht: VGH BW, B. v. 5.7.1999 – 13 S 1101/99 – EZAR 045 Nr. 11; ThürOVG, B. v. 15.11.2002 – 3 EO 438/02 – EZAR 043 Nr. 58); denn für diese Fallgestaltung bieten allein § 7 Abs. 1 Satz 2 oder § 36 AufenthG eine dauerhafte Grundlage. Ebenso verhält es sich bei posttraumatischen Belastungsstörungen (vgl. dazu OVG NW, B. v. 6.9.2004 – 18 B 2661/03 – EZAR 043 Nr. 66) oder der Fortführung einer familiären Lebensgemeinschaft mit einem deutschen Stiefkind (vgl. VGH BW, B. v. 29.3.2001 – 13 S 2643/00 – EZAR 043 Nr. 49). Anders kann dagegen die vorübergehende Betreuung eines schwer erkrankten Familienangehörigen beurteilt werden (weitergehend VG Berlin, B. v. 14.9.1995 – 11 A 436.95 – InfAuslR 1995, 415).

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Eine Duldung ist auch dann nicht gerechtfertigt, wenn den für die Unmöglichkeit der Abschiebung vorgebrachten Umständen zumindest durch eine kurzfristige Betretenserlaubnis Rechnung getragen werden kann. Dies gilt z.B. für folgende Fälle: Einleitung eines Verfahrens auf Feststellung der Staatsangehörigkeit oder der Vaterschaft oder der Erteilung eines Vertriebenenausweises (HambOVG, B. v. 12.6.1992 – Bs VII 40/92 – EZAR 045 Nr. 3); Mitwirkung des Ausländers in einem eigenen oder fremden Gerichtsverfahren; Zusammenarbeit mit dt Behörden bei der Aufklärung von Straftaten.

20

Von Rechts wegen unmöglich ist die Abschiebung, wenn sie im Verhältnis zu dem Betroffenen rechtlich ausgeschlossen ist. Vereinbarungen in Übernahmeabkommen mit dem Zielstaat stellen daher keine Rechtsgründe dar, sie können allerdings zur tatsächlichen Unmöglichkeit führen. In den Fällen des Abs. 1 und des § 60 Abs. 7 muss die Entschließung der Ausländerbehörde und der obersten Landesbehörde vorausgehen, die Abschiebung auszusetzen. Sonst beruht die Duldung auf einer Rechtsentscheidung der Ausländerbehörde über die rechtliche Unmöglichkeit der Abschiebung. Im Wesentlichen handelt es sich um die Abschiebungsverbote und -hindernisse der §§ 60 Abs. 1 bis 3, 5 bis 7 AufenthG sowie die Abschiebungssperre während des Auslieferungsverfahrens (§ 60 Abs. 4); letztere hat die Ausländerbehörde ohne weitere materielle Überprüfung zu beachten und durch Erteilung einer Duldung zu dokumentieren. In den anderen Fällen geht die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 1 bis 3 vor, es sei denn, diese ist nach § 25 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 Satz 2 AufenthG ausgeschlossen.

21

Über diese Abschiebungsverbote und -hindernisse hinaus können sich rechtliche Hindernisse vor allem aufgrund der restriktiven Auslegung dieser Schutzvorschriften und aus Art. 1, 2, 6 GG sowie aufgrund fehlender Zustimmung der Staatsanwaltschaft (s. ausführlich § 62, Rn. 94) oder der Zeugenschutzdienststelle nach § 72 Abs. 4 oder aufgrund einer Gerichtsentscheidung über die Aussetzung des Vollzugs oder das Verbot der Abschiebung ergeben. Dies bedeutet keine Erweiterung der Aufnahmepflichten und Abschiebungshindernisse, weil es nur um eine vorübergehende Aussetzung der Vollziehung geht.

22

Eine Duldung wegen der Gefahr politischer Verfolgung setzt einen Status nach § 60 Abs. 1 oder Abs. 2 voraus (betr. § 51 AuslG OVG NW, B. v. 7.2.1991 – 18 B 273/91 – EZAR 046 Nr. 1). Asylbewerber erhalten (mangels Ausreisepflicht) keine Duldung, sondern die gesetzliche Aufenthaltsgestattung (§ 55 AsylVfG); nur Folgeantragstellern steht bis zur Entscheidung über die Einleitung eines weiteren Verfahrens (§ 71 Abs. 1 AsylVfG) eine Duldung zu (analog § 71 a Abs. 3 AsylVfG).

23

Eine beabsichtigte Eheschließung schützt grundsätzlich nicht vor Abschiebung (OVG NW, B. v. 7.2.1991 – 18 B 273/91 – EZAR 046 Nr. 1). Art. 6 Abs. 1 GG garantiert aber auch die Freiheit der Eheschließung. Zu diesem Zweck kann, etwa nach dem Aufgebot, eine kurzfristige Duldung erforderlich werden, wenn der Ehe nichts mehr im Wege steht (VGH BW, B. v. 13.11.2001 – 11 S 1848/01 – EZAR 045 Nr. 20; OVG Bremen, B. v. 26.1.1994 – 1 B 171/93 – EZAR 045 Nr. 4; HambOVG, B. v. 12.6.1992 – Bs VII 40/92 – EZAR 045 Nr. 3; HessVGH, B. v. 19.11.1993 – 12 TG 2539/93 – InfAuslR 1994, 102; dazu auch § 25 Rn. 30; § 27 Rn. 17).

 23a

Aus Art. 6 GG kann sich ein Recht auf einen vorläufigen Verbleib des Vaters eines deutschen Kindes ergeben, wenn dieser mit dem Kind zusammenlebt und die Anerkennung der Vaterschaft und ein Sorgerecht anstrebt (OVG NW, B. v. 19.5.1999 – 17 B 2737/98 – EZAR 045 Nr. 10). Zwar vermitteln Art. 6 Abs. 1 und Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG keinen grundrechtlichen Anspruch auf Einreise und Aufenthalt. Bei der Beurteilung der Frage, ob die Abschiebung einer schwangeren Ausländerin, die von einem deutschen Staatsangehörigen ein Kind erwartet, das mit der Geburt gemäß § 4 Abs. 1 Satz 2 StAG bei wirksamer Vaterschaftsanerkennung die deutsche Staatsangehörigkeit erwerben wird, nach § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG aus rechtlichen Gründen vorläufig auszusetzen ist, sind zunächst die Grundsätze zu beachten, die das Bundesverfassungsgericht zum Familienschutz entwickelt hat (vgl. BVerfG, B. v. 23.1.2006 – 2 BvR 1935/05 – NVwZ 2006, 682; B. v. 8.12.2005 – 2 BvR 1001/04 – FamRZ 2006, 187 ff.). Danach verpflichtet die in Art. 6 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 GG enthaltene wertentscheidende Grundsatznorm, nach welcher der Staat die Familie zu schützen und zu fördern hat, die Ausländerbehörde, bei der Entscheidung über aufenthaltsbeendende Maßnahmen die familiären Bindungen des den (weiteren) Aufenthalt begehrenden Ausländers an Personen, die sich berechtigterweise im Bundesgebiet aufhalten, pflichtgemäß, das heißt entsprechend dem Gewicht dieser Bindungen, in ihren Erwägungen zur Geltung zu bringen. Dieser verfassungsrechtlichen Pflicht des Staates zum Schutz der Familie entspricht ein Anspruch des Trägers des Grundrechts aus Art. 6 GG, dass die zuständigen Behörden und Gerichte bei der Entscheidung über das Aufenthaltsbegehren seine familiären Bindungen an im Bundesgebiet lebende Personen angemessen berücksichtigen. Dabei ist grundsätzlich eine Betrachtung des Einzelfalles geboten, bei der auf der einen Seite die familiären Bindungen zu berücksichtigen sind, auf der anderen Seite aber auch die sonstigen Umstände des Einzelfalles. Kann die Lebensgemeinschaft zwischen einer Ausländerin und ihrem Kind nur in der Bundesrepublik Deutschland stattfinden, etwa weil das Kind deutscher Staatsangehörigkeit und ihm wegen der Beziehungen zu seinem Vater das Verlassen der Bundesrepublik Deutschland nicht zumutbar ist, so drängt die Pflicht des Staates, die Familie zu schützen, einwanderungspolitische Belange regelmäßig zurück. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts sind die Rechtspositionen des Kindes und seiner Eltern im Einzelfall umfassend zu berücksichtigen, insbesondere sei deshalb maßgeblich auch auf die Sicht des Kindes abzustellen und im Einzelfall zu untersuchen, ob tatsächlich eine persönliche Verbundenheit bestehe, auf deren Aufrechterhaltung das Kind zu seinem Wohl angewiesen sei (BVerfG, B. v. 8.12.2005, a.a.O.; B. v. 23.1.2006, a.a.O.; vgl. auch BVerwG, U.v. 20.2.2003 – 1 C 13/02 – BVerwGE 117, 380, 390 f.).

23b

Diese Grundsätze, die den verfassungsrechtlichen Rahmen für die Zuerkennung von Abschiebungsschutz für den ausländischen Elternteil eines deutschen Kindes bilden, können bereits vor der Geburt des Kindes aufenthaltsrechtliche Vorwirkungen entfalten (BayVGH, B. v. 11.10.2017 – 19 CE 17.2007 – juris, Rn. 13). Die o.g. Grundsätze bedürfen jedoch – da die familiäre Lebensgemeinschaft zwischen den Eltern und dem Kind erst bevorsteht – einer den tatsächlichen Verhältnissen entsprechenden modifizierten Anwendung. Insoweit ist in der Rechtsprechung hinsichtlich der Vaterschaft eines ungeborenen Kindes und dessen aufenthaltsrechtlichen Vorwirkungen entschieden, dass – anstelle des Bestehens einer bereits gelebten familiären Gemeinschaft – zunächst regelmäßig zu fordern ist, dass der ausländische Vater gegenüber den zuständigen Behörden seine Vaterschaft (mit Zustimmung der Mutter) anerkannt hat und beide bereits in Verhältnissen leben, welche die gemeinsame Übernahme der elterlichen Verantwortung und eine gemeinsame Erziehung und Betreuung des Kindes sicher erwarten lassen (vgl. OVG Berlin-Bbg, B. v. 3.9.2012 – OVG 11 S. 40.12 –; B.v. 30.3.2009 – OVG 12 S. 28.09 –; B. v. 18.11.2013 – OVG 7 S. 92.13 –; SächsOVG, B. v. 2.10.2009 – 3 B 482/09 –; B.v. 25.1.2006 – 3 BS 274/05 –; OVG LSA, B. v. 10.12.2014 – 2 M 127/14 –; OVG Hamburg, B.v. 10.12.2009 – 3 Bs 209/09 –; B.v. 14.8.2008 – 4 Bs 84/08 – jeweils juris). Zum anderen wird eine (vorübergehende) Ausreise des ausländischen Vaters eines noch nicht geborenen deutschen Kindes (etwa zur Durchführung des Sichtvermerksverfahrens) dann als unzumutbar und als Abschiebungshindernis nach § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG angesehen, wenn nach den im Einzelfall gegebenen tatsächlichen und rechtlichen Verhältnissen mit seiner Rückkehr vor dem voraussichtlichen Geburtstermin nicht gerechnet werden kann (vgl. SächsOVG, B. v. 25.1.2006, a.a.O.).

24

Art. 6 Abs. I GG gebietet auch grundsätzlich nicht die Duldung des Ausländers bis zum unanfechtbaren Abschluss der Asylverfahrens eines Familienangehörigen (VGH BW, B. v. 18.2.1991 – 1 S 2187/90 – EZAR 045 Nr. 1; HambOVG, B. v. 23.8.1991 – Bs V 100/91 – InfAuslR 1992, 96; differenzierend OVG Berlin, B. v. 2.8.1988 – 3 S 33.88 – EZAR 221 Nr. 33; vgl. aber § 43 Abs. 3 AsylVfG). Aus Art. 116 Abs. 1 GG ergibt sich kein generelles Bleiberecht für Bewerber um einen Vertriebenenausweis (BVerfG-K, B. v. 9.8.1990 – 2 BvR 1782/88 – InfAuslR 1990, 297; VGH BW, B. v. 20.2.1992 – 1 S 115/92 – EZAR 040 Nr. 1; HambOVG, B. v. 12.6.1992 – Bs VII 40/92 – EZAR 045 Nr. 3; allg. dazu Welte, NVwZ 1993, 151). Ein Bleiberecht lässt sich ebenso wenig aus der Einleitung eines Petitionsverfahrens ableiten (HessVGH, U. v. 2.10.1995 – 12 UE 352/95 – EZAR 011 Nr. 6; B. v. 27.7.1995 – 12 TG 2342/95 – EZAR 046 Nr. 5; a.A. Hoffmann, InfAuslR 1992, 240). Dies gilt schließlich auch für das Verfahren vor der Härtefallkommission, für das ein Aufenthaltsrecht nicht vorgesehen ist (vgl. § 23 a AufenthG).

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Nach Art. 1, 2 GG kann die Abschiebung eines Schwerkranken oder einer Schwangeren (Mutterschutzfrist, Risikoschwangerschaft) verboten sein und eine Duldung zumindest bis zur Wiederherstellung der Reisefähigkeit erfordern (vgl. HessVGH, B. v. 20.7.1989 – 13 TH 1981/89 – InfAuslR 1989, 323). Ebenfalls kann es genügen, wenn eine im Heimatstaat nicht gewährleistete Operation unmittelbar bevorsteht oder eine medizinische Behandlung abgeschlossen werden soll. Bei drohenden Gesundheitsbeeinträchtigungen gewinnt die Unterscheidung in zielstaatsbezogene und inlandsbezogene Abschiebungshindernisse an Bedeutung. Für das Vorliegen zielstaatsbezogener Hindernisse ist die Feststellung des BAMF bei vorangegangenem Asylverfahren bindend (so auch HK-AuslR/Bruns, § 60a, Rn. 11).

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Tatsächlich unmöglich kann die Abschiebung sein bei Reiseunfähigkeit, Passlosigkeit, wegen unterbrochener Verkehrsverbindungen, wegen eines internationalen Flugverbots (vgl. OVG NW, B. v. 16.11.1998 – 13 A 4113/98.A – EZAR 046 Nr. 7) oder mangels eines aufnahmebereiten Staats (VGH BW, EZAR 045 Nr. 5). Ernsthafte Suizidabsichten können die Abschiebung ebenfalls tatsächlich und nicht rechtlich unmöglich machen und eine Abschiebung zumindest zeitweilig hindern (HessVGH, U. v. 11.5.1992 – 13 UE 2608/91 – EZAR 045 Nr. 2). Dem Hindernis kann aber durch eine Begleitung auf dem Flug begegnet werden (VG Chemnitz, B. v. 26.2.2002 – 4 K 151/02 – EZAR 043 Nr. 54).

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Der Verlust der bisherigen Staatsangehörigkeit kann die Abschiebung unmöglich machen; die bloße Behauptung genügt indes nicht (VGH BW, B. v. 03.12.1992 – A 13 S 3108/92 – EZAR 046 Nr. 2). In ähnlicher Weise kommt es bei fehlendem Pass auf die konkrete Möglichkeit der Rückführung an. Auch wenn völkerrechtliche Vereinbarungen entgegenstehen, ist die Abschiebung noch nicht unmöglich. Der Zielstaat kann sich zur Aufnahme entschließen, auch wenn er nicht dazu verpflichtet ist. In Fällen dieser Art bedarf es einer Prognose anhand von Zusagen oder Präzedenzfällen (betr. Rumänien OVG Berlin, B. v. 17.4.2003 – 8 S 10.03 – EZAR 045 Nr. 22). Ein erfolgloser Abschiebeversuch braucht nicht unbedingt vorauszugehen. Schließlich erhalten auch andernorts anerkannte Flüchtlinge, wenn sie sich nicht rechtmäßig in Deutschland aufhalten und der frühere Aufenthaltsstaat die Rückübernahme verweigert, eine Duldung.

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Eine Beeinträchtigung des Privatlebens nach Art. 8 Abs. 1 EMRK ist durch die Erteilung von Kettenduldungen möglich, wenn das Privatleben durch kurzfristige Duldungen faktisch beeinträchtigt wird. Der EGMR hat dieses mit Urteil Aristimuno Mendizabal (EGMR, U. v. 17.1.2006 – 51431/99 – InfAuslR 2006, 297 f. (Zusammenfassung)) für den Fall festgestellt, dass das Privat- und Familienleben der Beschwerdeführerin in tatsächlicher Hinsicht durch eine "Situation der Ungewissheit und Unsicherheit während eines langen Zeitraums" beeinträchtigt wurde (zitiert nach Thym, EuGRZ 2006, 541 [548]). Konkret kommt der Gerichtshof zu dem Schluss, die Nichterteilung des Aufenthaltstitels über einen Zeitraum von 14 Jahren habe weitreichende Folgen in materieller und psychologischer Hinsicht gehabt (ungewisse und unterqualifizierte Beschäftigung, gesellschaftliche und finanzielle Schwierigkeiten, Unmöglichkeit der Anmietung einer Gastwirtschaft mangels carte des séjour und einhergehende Unmöglichkeit der Ausübung der erlernten Tätigkeit).

3. Ermessensduldung (Abs. 2 Satz 3)

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Mit der schließlich doch eingeführten Ermessensduldung wurde zu dem Rechtszustand unter dem AuslG 1990 zurückgekehrt. Das Ziel, das mit der Abschaffung der Ermessensduldung verfolgt wurde, die Vermeidung von Kettenduldungen, wird, wie die Änderung des § 25 Abs. 4 AufenthG zeigt, endgültig aufgegeben. Ziel des neuen § 60a Abs. 2 Satz 3 ist es, vollziehbar ausreisepflichtigen Personen im Ermessenswege einen vorübergehenden Aufenthalt zu ermöglichen, wenn der vorübergehende Aufenthalt zwar aus dringenden humanitären oder persönlichen Gründen oder erheblichen öffentlichen Interessen erforderlich ist, sich der Aufenthaltszweck jedoch nicht zu einem rechtlichen Abschiebungshindernis nach Abs. 2 Satz 1 verdichtet hat und tatsächliche Abschiebungshindernisse nicht vorliegen. Diese Fälle wurden zuvor von § 25 Abs. 4 erfasst, der auf vollziehbar ausreisepflichtige Ausländer Anwendung fand.

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Da bei vollziehbar ausreisepflichtigen Zeugen von Verbrechen, die für ein Strafverfahren benötigt werden, das Ermessen insoweit stets auf Null reduziert ist, sieht der neue § 60a Abs. 2 Satz 2 für diesen Fall eine gebundene Entscheidung vor.

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Dringende persönliche Gründe i. S d. § 60a Abs. 2 Satz 3 können z. B. sein:

• Durchführung einer Operation oder Abschluss einer ärztlichen Behandlung, die im Herkunftsland nicht oder nicht im ausreichendem Maße gewährleistet ist,
• eine unmittelbar bevorstehende Heirat mit einem Dt oder einem Ausländer, der eine Aufenthaltserlaubnis oder Niederlassungserlaubnis besitzt, wenn die Eheschließung unmittelbar bevorsteht, d.h. insbesondere alle erforderlichen Papiere für die Ehe dem Standesamt vorliegen,
• die vorübergehende Betreuung eines schwer erkrankten Familienangehörigen,
• der Abschluss einer Schul- oder Berufsausbildung, sofern sich der Schüler bzw. Auszubildende bereits im letzten Schul- bzw. Ausbildungsjahr befindet oder
• Abschluss eines sonstigen Schuljahres, wenn das Schuljahr nur noch wenige Wochen dauert.

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Erhebliche öffentliche Interessen können vorliegen, wenn

• der Ausländer als Zeuge in einem Strafverfahren oder einem sonstigen Gerichts- oder Verwaltungsverfahren benötigt wird und § 25 Abs. 4a nicht einschlägig ist oder
• der Ausländer mit den deutschen Behörden bei der Ermittlung von Straftaten vorübergehend zusammenarbeitet.

33

Bei den Ermessenserwägungen nach § 60a Abs. 2 Satz 3 ist das Wohl eines betroffenen Kindes sowie die Lebensunterhaltssicherung des Ausländers i.S.d. § 2 Abs. 3 (z. B. auch § 68) zu berücksichtigen.

4. Rücknahmepflicht im Falle gescheiterter Abschiebung (Abs. 2a)

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Nach zwischenstaatlichen Vereinbarungen und geltendem Europarecht (RL 2003/110/EG) ist Deutschland im Falle gescheiterter Abschiebungen zur Rückübernahme verpflichtet ist. Die betroffenen Ausländer sind ausreisepflichtig, weshalb in diesen Fällen die Ausstellung eines Aufenthaltstitels nicht in Betracht kommt. Nach der Rückübernahme besteht für den Aufenthalt im Bundesgebiet keine Grundlage mehr. Daher ist eine Duldung zu erteilen. In den Fällen des Abs. 2 a ist daher für eine Woche, also nur kurzfristig zur vorläufigen Regelung des Status, eine Duldung zu erteilen. Die Zuständigkeit der Grenzbehörde ergibt sich aus § 71 Abs. 3 Satz 8. Liegt eine Anordnung der Abschiebungshaft nach § 62 vor, ist die Duldung nicht zu erteilen. An die Einreise nach Satz 3 ist keine unerlaubte Einreise geknüpft. Es besteht kein Anspruch auf Verlängerungen der Duldung (Satz 2); Begründung zum Gesetzentwurf, S. 337, jedoch könnte eine Duldung im Anschluss nach § 60a Abs. 2 in Betracht kommen.

5. Duldung zur Ausübung der Personensorge (Abs. 2 b)

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Die Regelung trägt dem durch Artikel 6 GG gewährleisteten Schutz der Familie Rechnung. In den Fällen, in denen die Eltern nicht die Voraussetzungen für die Erteilung eines Aufenthaltstitels nach § 25a Abs. 2 AufenthG erfüllen, soll bei Erteilung des Aufenthaltstitels nach § 25a Abs. 1 an das minderjährige Kind bis zum Erreichen der Volljährigkeit die Abschiebung zur Ermöglichung der Ausübung der Personensorge ausgesetzt werden. Keine Aussetzung erfolgt, soweit Eltern das Sorgerecht entzogen wurde.
Eine Aussetzung der Abschiebung soll auch für minderjährige Kinder erfolgen, die in familiärer Lebensgemeinschaft mit ihren Eltern leben (aus der Begründung des Änderungsantrages der CDU/CSU Fraktion zum Gesetzentwurf (Ausschussdrucks. 17(4)205) vom 07.03.2011 wurde letztlich der neue Abs. 2b eingefügt:

Änderungsantrag der CDU/CSU und FDP Fraktionen zum Gesetz zur Bekämpfung der Zwangsheirat).

6. Duldungsbescheinigung (Abs. 4)

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Die Duldung ist kein Aufenthaltstitel i.S.d. § 4 Abs. 1 Satz 2 AufenthG und auch sonst nicht geeignet, einen rechtmäßigen Aufenthalt zu begründen. Nur in der Vergangenheit konnte sie ausnahmsweise zur Rechtmäßigkeit des Aufenthalts führen, wenn sie als Ersatz für ein Aufenthaltsrecht diente (BVerwG, U. v. 16.10.1990 – 1 C 15/88 – BVerwGE 87, 11; Kemper, ZAR 1992, 115). Mit der vorübergehenden Aussetzung der Abschiebung sind die Rechtsfolgen der Straflosigkeit und der Beschäftigungsmöglichkeit verbunden.

36a

Über die Aussetzung der Abschiebung ist dem Ausländer eine Bescheinigung zu erteilen (§ 60a Abs. 4 AufenthG). Näher zum Verwaltungsverfahren unter Rn. 43. Wird eine andere Art von Dokumenten erteilt, so z.B. die in der Praxis verbreitete „Grenzübertrittsbescheinigung“ tritt dadurch keine Änderung des ausländerrechtlichen Status des Betroffenen ein. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, ob das richtige oder ob überhaupt ein Dokument i.S.v. § 60a Abs. 4 AufenthG erteilt worden ist. Der Status als „Geduldeter“ ergibt sich von Gesetzes wegen und bedarf rechtsfolgenseitig lediglich der zwingenden Reaktion durch die Behörde, die im Falle des Zuwiderhandelns sanktions- und folgenlos ist. Die erteilte Bescheinigung über die Duldung wirkt daher während des Vorliegens der Duldungsvoraussetzungen deklaratorisch und bei überschießender Gültigkeitsdauer konstitutiv. Sie erlischt mit zeitlichem Ablauf, ggf. auflösender Bedingung, Widerruf oder jedenfalls mit der Ausreise. Die Duldung ist jedoch eine gesetzlich zwingende Reaktion auf ein grds. vom Verschulden des Ausländers unabhängiges Abschiebungshindernis (der Ausländer darf allerdings nicht untertauchen, BGH StV 2005, 24 ff. = InfAuslR 2005, 80 ff.; vgl. Rn. 15), so dass trotz erfolgter Ausreise und Erlöschen der Duldung ein erneuter / weiterhin bestehender Anspruch auf die Aussetzung der Abschiebung zur Gestattung der Einreise bzw. zur erneuten Erteilung führen kann. Die Grenzbehörden haben in solchen Fällen die Voraussetzungen bei der Einreise in Rücksprache mit der zuständigen Ausländerbehörde zu prüfen und im Falle der positiven Entscheidung oder auch im Zweifelsfalle die Einreise zu gestatten.

37

Nach Ablauf der Duldung ist die unverzügliche Abschiebung zwingend vorgeschrieben. Die Durchsetzung der Ausreisepflicht kann nur aus denselben oder anderen Gründen erneut durch eine Duldung ausgesetzt werden. Unzulässig ist die stillschweigende Hinnahme des unrechtmäßigen Aufenthalts. Eine Ankündigung der Vollziehung ist nur nach einer Duldung von mehr als einem Jahr Dauer vorgeschrieben, und zwar nach ununterbrochener Dauer; denn das Maß der Überraschung, der die Ankündigung vorbeugen soll, ist nur in diesem Fall besonders hoch, nicht aber im Falle einer über mehrere Jahre verteilten entsprechenden Gesamtdauer. Die Ankündigung ist nur für den Fall der Abschiebung infolge Erlöschens der Duldung durch Widerruf vorgeschrieben.

38

Der Gesetzgeber hat mit dem Änderungsgesetz 2007 die Ankündigungspflicht für den Fall des Erlöschens der Duldung durch Ablauf der Geltungsdauer gestrichen. Mit dieser Streichung wurde die Duldung als Aufenthaltsstatus verschlechtert, was Auswirkungen auf die Frage hat, ob eine Duldung mit Blick auf Art. 8 Abs. 1 EMRK eine ausreichender Status ist. Da die EMRK nach der Entscheidung der Großen Kammer in der Rechtssache Sisojeva u.a. gegen Lettland (EGMR, U. v. 15.1.2007 – 60654/00 – InfAuslR 2007, 140 [141 f.]) auf die tatsächliche Betroffenheit des Privatlebens abstellt und nicht isoliert auf den Aufenthaltsstatus, reicht eine Duldung grundsätzlich aus, um einen Verstoß gegen Art. 8 Abs. 1 EMRK zu vermeiden. Denn die Große Kammer stellt fest, dass es nicht Aufgabe des Gerichtshofs sei, zu prüfen, ob einer Person ein bestimmter Aufenthaltstitel zu erteilen sei, wenn der bestehende Aufenthaltsstatus es dem Betroffenen gestatte, im Staatsgebiet des Aufnahmestaats zu wohnen und dort sein Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens frei auszuüben (hierzu Thym, InfAuslR2007, 133 [135]). Dass eine Duldung ausreicht, um eine Konventionswidrigkeit zu vermeiden, hat der EGMR bereits in dem Verfahren Yildiz gegen Deutschland (EGMR, B. v. 13.10.2005 – Nr. 40932/02 –) im Rahmen des Schutzes des Familienlebens dargelegt. In umfassender Auseinandersetzung mit der deutschen Rechtslage kommt der EGMR zum Schluss, dass die wiederholte Erteilung einer Duldung nach einer unbefristeten Ausweisung jedenfalls dann das Recht aus Art. 8 Abs. 1 EMRK nicht beeinträchtigt, wenn nach § 60a Abs. 5 Satz 4 (§ 56 Abs. 6 AuslG 1990) vor dem Vollzug der fortbestehenden Ausreispflicht eine erneute Ankündigung der Abschiebung mit einhergehender Rechtsschutzmöglichkeit zu erfolgen habe. Der Wegfall der Ankündigungspflicht bei Auslaufen der Duldung führt damit zugleich dazu, dass die Duldung kein ausreichender Status zur Ermöglichung des durch Art. 8 EMRK geschützten Privat- und Familienlebens ist.

39

Erlischt die Duldung durch den Eintritt einer auflösenden Bedingung, so ist nach dem Änderungsgesetz 2007 keine Ankündigung der Abschiebung erforderlich. Hier ist eine entsprechende Anwendung des § 60 Abs. 5 Satz 3 geboten (a.A. Zühlcke, ZAR 361 [364]). Ebenso wie bei Widerruf ist bei der auflösenden Bedingung der Eintritt der Vollziehbarkeit der Ausreisepflicht nicht absehbar. Die Streichung der obligatorischen Abschiebungsankündigung bei Ablauf der Gültigkeit der Duldung beruht letztlich auf der Überlegung, dass der Ausländer sich mit dem Ablauf der Duldung auf den Vollzug der Ausreisepflicht einzustellen hat und entsprechende Vorkehrungen zu treffen hat. Diese Möglichkeit ist ihm weder beim Widerruf noch (im Regelfall) bei Eintritt der auflösenden Bedingung gegeben.
Ergeht statt der Ankündigung eine (erneute) Abschiebungsandrohung, ist die Monatsfrist ebenfalls zu beachten (betr. frühere Dreimonatsfrist HessVGH, B. v. 5.3.1993 – 12 TG 205/93 – EZAR 044 Nr. 5). Die Abschiebung ist erneut anzukündigen („Ankündigung zu wiederholen“), wenn die Duldung für mehr als ein Jahr verlängert oder neu erteilt („erneuert“) wurde. Einer erneuten Ankündigung bedarf es also nicht bei erneuter Aussetzung für ein Jahr.

40

Die Geltungsdauer der Duldung ist im Hinblick auf ihren eingeschränkten Zweck zu beschränken. Feste Fristen sind nicht vorgeschrieben. Die Ausländerbehörde hat die Duldung entsprechend ihrem Zweck zu erteilen und zu verlängern. Ist das Ende des Abschiebungsverbots oder -hindernisses nicht absehbar, kann in Ausnahmefällen auch eine längere Dauer angeordnet werden. Dann ist aber zugleich die Möglichkeit einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 3 oder 5 AufenthG zu prüfen, falls keine Ausschlussgründe vorliegen. Eine Verlängerung ist zulässig, nicht nur die Erneuerung nach Ablauf der Frist. Die Verlängerung ist im Hinblick auf die Jahresfrist bis zu einem Jahr ohne weiteres, danach nur ausnahmsweise zulässig. Für die Erneuerung gilt wiederum die Jahresgrenze. Immer muss das weitere Vorliegen von Aussetzungsgründen festgestellt werden. Eine begründete Aussicht auf weitere Verlängerung, eventuell sogar ein dahingehender Anspruch, konnte allenfalls in der Vergangenheit entstehen, etwa zugunsten von Ostblockflüchtlingen (Folz/Kremer, ZAR 1990, 167). Die Dauer der Duldung kann auch durch auflösende Bedingung begrenzt werden, wenn das Ereignis, mit dem der Aussetzungsgrund entfällt, bestimmt oder bestimmbar ist. Schließlich erlischt die Duldung infolge Zweckerfüllung mit der Ausreise.

41

Entfallen die Voraussetzungen für die Duldung, ist der Widerruf nicht nur statthaft, sondern vorgeschrieben (vgl. § 49 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG bzw. Landes-VwVfG). Er darf aber nicht erfolgen, wenn die Duldung aus einem anderen Grund verlängert werden müsste. Insoweit ist der Grundsatz der doppelten Deckung anzuwenden, der sonst nur für rechtmäßige nicht begünstigende Verwaltungsakte gilt (vgl. § 49 Abs. 1 VwVfG). Beim Erlöschen der Duldung blieben räumliche und sonstige Beschränkungen nach § 44 Abs. 6 AuslG in Kraft, bis sie aufgehoben wurden oder der Ausländer seine Ausreisepflicht erfüllt hatte. Diese Regelung ist in § 51 Abs. 6 AufenthG nicht übernommen.

42

Zwingend und ohne ausländerbehördliche Anordnung gilt die räumliche Begrenzung auf das jeweilige Bundesland (§ 61 Abs. 1 AufenthG). Sie ist nicht abänderbar, auch wenn hierfür gute Gründe sprechen, z.B. bei Wohnung im Land A und. Arbeitsstelle im Land B. Angesichts der kurzen Dauer bestehen verfassungsrechtliche Bedenken hier ebenso wenig wie bei Asylbewerbern (dazu BVerfG-A, B. v. 20.9.1983 – 2 BvR 1445/83 – EZAR 221 Nr. 21). In äußersten Notfällen kann dringenden persönlichen Interessen (z.B. Krankenbehandlung, Pflege eines nahen Verwandten) oder öffentlichen Belangen (z.B. Zeugenaussage) durch Erteilung einer Duldung in einem anderen Bundesland Rechnung getragen werden; dazu bedarf es aber des Einvernehmens der bisherigen Ausländerbehörde. Durch eine Auflage i.S.d. § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG bzw. Landes-VwVfG kann die Ausländerbehörde den Geltungsbereich weiter einschränken, z.B. auf einen Landkreis oder eine Stadt (§ 61 Abs. 1 Satz 2 AufenthG). Sofern der Ausländer unerlaubt eingereist ist, unterliegt er der Verteilung nach § 15 a AufenthG (zu Ausreiseeinrichtungen vgl. § 61 Abs. 2 AufenthG).
Die aufgrund der Möglichkeit von Auflagen durch die Ausländerbehörden begrenzte so genannte Residenzpflicht wurde nach Anwendungsproblemen in rechtlicher wie auch praktischer Hinsicht mittlerweile von mehreren Bundesländern per Erlass oder Rechtsverordnung gelockert bzw. gänzlich aufgehoben: vgl. hierzu die Berichterstattung in MNet zu den Bundesländern:

• NRW
• Berlin
• Sachsen-Anhalt
• Schleswig-Holstein

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