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§ 71 AufenthG (Kommentierung)

I. Entstehungsgeschichte

II. Zuständige Behörden

1. Allgemeines

2. Ausländerbehörde

3. Grenzbehörde

4. Auslandsvertretung

5. Länderpolizei

6. Bundesministerium des Innern

> End


I. Entstehungsgeschichte

1

Die Vorschrift entsprach im Wesentlichen dem Gesetzentwurf (BT-Drucks. 15/420 S. 27) vom 07.02.2003. Aufgrund des Vermittlungsverfahrens (BT-Drs 15/3579 S. 10) wurde nur Satz 2 eingefügt. Außerdem wurde im März 2005 in Abs. 4 S. 2 die Angabe „Abs 2 a“ statt „Abs 3“ eingefügt (Art. 1 Nr. 9 a, Gesetz v. 14. 3. 2005, BGBl. I 721). Weitere Ergänzungen haben sich durch das AuslRÄndG 2007 (Gesetz zur Umsetzung aufenthalts- und asylrechtlicher Richtlinien der EU v. 19. 8. 2007 (BGBl. I 1970) ergeben. § 71 Abs. 3 Nr. 1, 2 wurden ergänzt und Nr. 8 wurde neu hinzugefügt. Die ursprünglich in § 71 Abs. 3 Nr. 2 enthaltene Zuständigkeit für die Beitreibung von Zwangsgeldern nach § 63 Abs. 3 S. 1 wurde mit dem AuslRÄndG 2007 gestrichen. Die Streichung korrespondiert mit der entsprechenden Ergänzung des § 63 Abs. 3 S. 2. Weiterhin wurde in Abs. 6 der 2. Hs aufgenommen. § 71 Abs. 3 Nrn 1 und 3 wurden durch das UmsGes2011 (BT-Drs 17/5470 v. 12.04.2011) aufgrund der Anpassung an die Richtlinie 2008/115/EG (Rückführungsrichtlinie - RüFü-RL) geändert.

icon Zur nationalen Umsetzung der Rückführungsrichtlinie

Die Erhaltung der Zurückschiebung an der Grenze unter Beibehaltung des bisherigen Zuständigkeitsgefüges brachte Folgeänderungen in § 71 Abs. 3 Nr. 1 mit sich. Danach ist die Zuständigkeit der mit der polizeilichen Kontrolle des grenzüberschreitenden Verkehrs beauftragten Behörden begrifflich auf die Abschiebung (allerdings begrenzt auf dieselbe an der Grenze) erweitert worden. Abs. 3 Nr. 3 wurde an diesen Wortlaut angepasst und beinhaltet zur Klarstellung die Folgeänderung zur Umsetzung des VK.
Abs. 6 wird durch das Gesetz zur Änderung von Vorschriften über Verkündung u. Bekanntmachungen sowie der Zivilprozessordnung, des Gesetzes betreffend die Einführung der Zivilprozessordnung und der Abgabenordnung zum 01.04.2012 geändert. Durch Art. 2 Abs. 25 wurde das Wort „elektronischen“ vor „Bundesanzeiger“ gestrichen. Die Änderung war aufgrund der Neuregelung in § 8 über die Ersatzverkündung, Ersatzbekanntmachung notwendig, da im Falle der nicht nur kurzzeitigen Unmöglichkeit der elektronischen Bereitstellung oder Bereithaltung des Bundesanzeigers Verkündungen und Bekanntmachungen auf andere dauerhaft allgemein zugängliche Weise erfolgen müssen. Danach kann der Bundesanzeiger in gedruckter Form herausgegeben werden.

II. Zuständige Behörden

1. Allgemeines

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Das Gesetz regelt die sachliche und nicht mehr wie noch § 20 Abs. 1 bis 3 AuslG 1965 die örtliche und funktionelle Zuständigkeit der Ausländerbehörden (OVG NW, B. v. 20. 10. 1997 – 18 B 834/96, juris: Bestimmungen des AuslG über die Erzwingung der Aufenthaltsbeendigung sind abschließend und lassen den Ländern keinen Spielraum). Letztere wird autonom durch die Länder bestimmt (dazu auch Rn. 8), meist im Zusammenhang mit der Aufgabenverteilung für Ordnungs- und Polizeirecht (Allgemein zu den Länderkompetenzen Mandelartz, DÖV 1991, 962; betr. Zuständigkeit der unteren Ausländerbehörden für Aufenthaltsbeendigung erfolgloser Asylbewerber in BW vgl. VGH BW, U. v. 6. 11. 1996 – 13 S 1158/96 –, juris). Die zuständigen Ausländerbehörden der Länder wurden früher in einem Verzeichnis erfasst, das vom BMI aufgestellt und jeweils aktualisiert wurde (vgl. GMBl. 1967, 308; jetzt Nr. 71.1.1.5 AVwV-AufenthG). Die örtliche Zuständigkeit der Bundesbehörden ist nunmehr nach § 3 Abs. 3 Bst a, Abs. 4 VwVfG und die der Ausländerbehörden der Länder nach entsprechenden Vorschriften des jeweiligen (L)VwVfG (allgemeines Verwaltungsverfahren oder Polizei- und Ordnungsrecht) zu bestimmen (vgl. Rn. 8). Hessen hat die Anbindung an das Polizeirecht (§ 100 HSOG) aufgegeben (HessVGH, U. v. 28. 10. 1996 – 12 UE 628/96 –; vgl. auch HessVGH, U. v. 8. 5. 1995 – 12 UE 3336/94 –, juris) und gegenständlich bezogen differenzierte Regelungen geschaffen (VO v. 21. 6. 1993, GVBl. I 260). Wegen der eigenen Zuständigkeiten des BMI vgl. z.B. §§ 3 Abs. 2, 5 Abs. 4 S. 3, 22 S. 2, 23 Abs. 1 S. 3, 58 a Abs. 2, 60 a Abs. 1 S. 2, 63 Abs. 2, 73 Abs. 4, 74 Abs. 1 AufenthG. Bei alledem ist zu beachten, dass Fehler bei der Bestimmung der örtlichen Zuständigkeit nicht automatisch die Nichtigkeit des VA zur Folge, sondern i.d.R. lediglich dessen Anfechtbarkeit und geheilt werden, wenn in der Sache nicht anders zu entscheiden ist (§§ 44 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 3 Nr. 1, 46 (L)VwVfG). Dies gilt jedoch nicht uneingeschränkt für die Stellung eines Haftantrages im Freiheitsentziehungsverfahren nach dem FamFG. Der Haftantrag, bzw. die Anordnung von Haft leidet an einem nicht immer offenkundigen aber doch erheblichen Mangel, so dass der Antrag, der durch die unzuständige Behörde gestellt wird (vgl. § 417 Abs. 1 FamFG) verwaltungsrechtlich unwirksam ist und die Anordnung der Haft durch das Gericht rechtwidrig ist - und zwar von Anfang an (ex tunc). Ausführlich in § 62 Rn. 147 AufenthG, § 416 Rn. 3, § 417, Rn. 2 , 15 f. AufenthG.

3

Demzufolge richtet sich die örtliche Zuständigkeit in erster Linie nach dem gewöhnlichen oder letzten gewöhnlichen Aufenthalt des Ausländers im Inland (NdsOVG, B. v. 13. 9. 2007 – 11 LA 288/07 – AuAS 2007). Den gewöhnlichen Aufenthalt hat eine Person nach der insoweit entsprechend anwendbaren Legaldefinition des § 30 Abs. 3 SGB I (dazu BVerwG, U. v. 4. 6. 1997 – 1 C 25/96 –, juris) dort, wo sie in der Absicht verweilt, nicht nur vorübergehend zu bleiben; rechtsgeschäftlicher Wille ist nicht erforderlich. Dagegen stellt der Wohnsitz i.S.d. § 7 Abs. 1 BGB den Ort dar, an dem sich objektiv der Schwerpunkt der Lebensverhältnisse befindet und an dem subjektiv der Lebensmittelpunkt beibehalten werden soll. Der Ort des dauernden Aufenthalts ist mit dem Wohnsitz identisch, nur bedarf es insoweit keines rechtsgeschäftlichen Willens, sondern lediglich entsprechender tatsächlicher Umstände. Der melderechtliche Wohnsitz braucht nicht mit dem gewöhnlichen Aufenthalt übereinzustimmen.

4

Der gewöhnliche Aufenthalt wird weder durch Reisen noch durch Aufenthalt in Urlaub (NdsOVG, B. v. 13. 9. 2007 – 11 LA 288/07 – AuAS 2007, 266), Kur oder Krankenhaus unterbrochen. Bei länger andauernder Ausbildung, Schulung, Krankheit oder Freiheitsentziehung wird ein neuer gewöhnlicher Aufenthalt begründet. Der gewöhnliche Aufenthalt kann auch im Ausland genommen werden. Vor der Einreise oder nach endgültiger Ausreise besteht im Inland kein gewöhnlicher Aufenthalt. Bei nicht nur vorübergehender Abwesenheit (§ 51 Abs. 1 Nr. 6 und 7) entfällt der gewöhnliche Aufenthalt im Inland. Auf den letzten gewöhnlichen Aufenthalt kommt es nur an, wenn inzwischen kein solcher mehr besteht oder zumindest keiner feststellbar ist. Ist nur die genaue neue Anschrift unbekannt, fehlt es nicht an einem neuen gewöhnlichen Aufenthalt.

5

Verfügt der Ausländer über keinen gewöhnlichen oder letzten gewöhnlichen Aufenthalt im Inland, sondern nur im Ausland, fehlt es an einer zuständigen Behörde i.S.d. § 3 Abs. 1 Nr. 3 a (L)VwVfG (dazu auch Rn. 8). Für Orte im Ausland ist nämlich ohne eine Sonderbestimmung keine Ausländerbehörde oder Grenzbehörde zuständig, weil diese Orte nicht zu ihrem Bezirk gehören. Soweit sich der Ausländer schon einmal in Deutschland aufgehalten hat, soll der letzte gewöhnliche Aufenthalt maßgeblich sein (so auch Nr. 71.1.4 AVwV-AufenthG), ansonsten der Ort, an dem ein behördliches Handeln aufgrund früherer Zuständigkeit für eine geplante Wiedereinreise notwendig wird (vgl. Rn. 6).

6

Kann eine zuständige Behörde nach dem gewöhnlichen Aufenthalt nicht bestimmt werden, ist diejenige zuständig, in deren Bezirk der Anlass für die Amtshandlung hervortritt (§ 3 Abs. 1 Nr. 4 (L)VwVfG). Diese Anknüpfung gilt z.B. in Bayern (dazu BayVGH, B. v. 6. 5. 1994 – 11 CS 94.1429 –, juris) betr. inhaftierten Ausländer und in NRW (dazu OVG NW, B. v. 20. 10. 1997 – 18 B 834/96 – juris) betr. Abschiebung nach Haftentlassung und galt früher in Hessen (vgl. Rn. 2). Anlass für eine Entscheidung oder Maßnahme bietet ein Antrag des Ausländers oder sein Verhalten, das z.B. eine Ausweisung oder Abschiebung auslösen kann. Die unabhängig davon bestehende Zuständigkeit für unaufschiebbare Maßnahmen bei Gefahr im Verzug (§ 3 Abs. 4 S. 1 (L)VwVfG) greift bei kurzfristiger Inhaftierung nicht ein, falls der Ausländer seinen gewöhnlichen Aufenthalt am Familienwohnsitz beibehalten hat (BVerwG, U. v. 4. 6. 1997 – 1 C 25/96 –, juris).

7

Im Falle der Zuständigkeit mehrerer Behörden entscheidet, wer zuerst mit der Sache befasst war, es sei denn, die gemeinsame Fachaufsichtsbehörde bestimmt etwas anderes; letztere entscheidet auch über Kompetenzkonflikte (§ 3 Abs. 2 (L)VwVfG). Nach Landesrecht können auch mehrere Behörden nebeneinander zuständig sein (vgl. BVerwG, U. v. 5. 5. 1998 – 1 C 17/97 –; OVG NW, B. v. 10. 7. 1997 – 24 L 1342/96 – juris). Solange noch eine Sonderregelung fehlt (s.u. Rn. 8), ist eine Lösung länderübergreifender Kompetenzstreitigkeiten auf dem Verwaltungswege nicht möglich. Letztlich kann hierüber nur im Gerichtsverfahren über die jeweilige Maßnahme entschieden werden (vgl. OVG NW, B. v. 10. 7. 1997 – 24 L 1342/96 – juris).

8

Dem BMI war bereits schon durch § 63 Abs. 2 AuslG die Befugnis zum Erlass allgemeiner Verwaltungsvorschriften mit Zustimmung des Bundesrates zum Zwecke der Bestimmung der örtlich zuständigen Ausländerbehörden für folgende Fälle eingeräumt: kein gegenwärtiger Aufenthalt im Bundesgebiet; positiver oder negativer Kompetenzkonflikt zwischen Ausländerbehörde mehrerer Bundesländer. Andere Kompetenzstreitigkeiten (vgl. Rn. 7) durfte das BMI nicht regeln, insbesondere nicht solche innerhalb eines Bundeslandes. Von dieser Ermächtigung hatte das BMI z.T. Gebrauch gemacht (vgl. Nr. 63.1.2.4, 63.1.4.2, 63.1.4.4., 63.2.1 bis 63.2.2.5 AuslG-VwV). Soweit dort außerdem auch andere Fallkonstellationen geregelt worden waren (z.B. Nr. 63.1.2.2, 63.1.2.5, 63.1.2.8.1, 63.1.3.1 AuslG-VwV), fehlte dem BMI die Kompetenz. Denn die VwV nach §§ 63 Abs. 2, 104 AuslG durften über die Ermessenssteuerung hinaus weder die Auslegung von Bundes- oder Landesrecht verbindlich vorgeben noch allgemein Grundsätze über den Inhalt von Landesrecht aufstellen. In beiderlei Beziehung konnte es sich allenfalls um unverbindliche Hinweise handeln, die von Behörde und Gerichten als gesetzwidrig behandelt und außer Acht gelassen werden konnten.
Nunmehr ist dem BMI eine Ermächtigung zur Bestimmung der zuständigen Ausländerbehörde in bestimmten Fällen mit Auslandsbezug nicht mehr erteilt. Vgl. insgesamt Nrn 71.1.1.5, 71.1.2 - 71.1.6 AVwV-AufenthG).

9

Die Zuständigkeit ändert sich nicht unbedingt beim Wechsel des gewöhnlichen Aufenthalt oder Wohnsitzes während des Verwaltungsverfahrens (§ 3 Abs. 3 (L)VwVfG). Die örtliche Zuständigkeit bleibt z.B. erhalten, wenn der Ausländer nach einer Ausweisung den Aufenthaltsort verlässt und an seinen gewöhnlichen Aufenthaltsort zurückkehrt (OVG NW, U. v. 9. 11. 1982 – 18 A 1179/82 –, juris). Entsprechendes gilt für den Ortswechsel während eines Verwaltungsstreitverfahrens über eine Anfechtungsklage z.B. gegen eine Ausweisung (OVG NW, B. v. 31. 3. 1992 – 18 B 299/92 –; OVG Hamburg, U. v. 26. 3. 1992 – Bf VII 71/91 –, juris) oder gegen asylrechtlich aufenthaltsbeendende Maßnahmen (BayVGH, U. v. 11. 1. 1993 – 11 B 90.32 325 –, juris; vgl. auch § 77 AsylVfG). Anders verhält es sich dagegen bei einer Verpflichtungsklage z.B. auf Erteilung eines Aufenthaltstitels. Hier darf das Verfahren allerdings gegen die bisher zuständige Körperschaft fortgeführt werden, wenn es sich um eine isolierte Anfechtung gegen die bisher zuständige Körperschaft handelt (VGH BW, U. v. 4. 11. 1985 – 1 S 1195/85 –, juris) oder dies sachdienlich ist und die nunmehr zuständige Behörde zustimmt (§ 3 Abs. 3 (L)VwVfG); BVerwG, U. v. 24. 5. 1995 – 1 C 7/94 – ; OVG Hamburg, U. v. 6. 5. 1993 – Bf VII 10/93 – ; offen gelassen von SächsOVG, U. v. 31. 1. 1997 – 3 S 661/95 – ; ebenso zu Einbürgerungsverfahren BVerwG, U. v. 31. 3. 1987 – 1 C 32/84 –, juris.

10

§ 71 findet auf nach §§ 11 Abs. 1 S. 1 und 12 FreizügG/EU keine Anwendung auf die Rechtstellung von freizügigkeitsberechtigten Unionsbürgern und ihre Familienangehörigen, da in § 71 auch Zuständigkeiten für Maßnahmen geregelt sind, die auf diesen Personenkreis keine Anwendung finden dürfen (HK-AuslR/Hofmann, § 71 Rn. 2). Zuständigkeiten der Ausländerbehörde ergeben sich aber dennoch kraft Sachzusammenhanges (vgl. z.B. § 5 Abs. 3 S. 1FreizügG/EU).

2. Ausländerbehörde

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Die sachliche Zuständigkeit der Ausländerbehörde ist nicht allumfassend. Für das Aufenthaltsrecht und Passrecht sind die Ausländerbehörde jedoch unabhängig davon zuständig, ob die Entscheidung oder Maßnahme auf dem AufenthG oder einem anderen Gesetz beruht, insbesondere dem FreizügG/EU, dem AsylVfG dem SDÜ oder dem VK. Die Landesregierung kann jeweils bestimmte Aufgaben konzentrieren, z.B. die Durchführung von Abschiebungen. Z.T. sind neben den Ausländerbehörden auch andere Behörden zuständig, z.B. für die Zurückschiebung und nun auch für die Abschiebung. Im Bereich des Asylrechts werden seit dem Neuregelungsgesetz (Gesetz zur Neuregelung des Asylverfahrens v. 26.06.1992 (BGBl. 1992 I S. 1126)) die Kompetenzen vom Bundesamt für Migration und Flüchtlinge (BAMF) mit Sitz in Nürnberg (früher: Bundesamt für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge (BAFL), Zirndorf) wahrgenommen. Trotzdem verbleiben bei den Ausländerbehörden noch zahlreiche Kompetenzen (Hailbronner, AuslR, 59. Aktualisierung, § 71 Rn. 3). Dies sind im Wesentlichen: §§ 13 Abs. 3, 14 Abs. 2, 14a Abs. 2, 16 Abs. 2, 19, 21 Abs. 1 29 Abs. 2, 34 Abs. 1, 42, 43 Abs. 3, 54, 58, 59 Abs. 3, 60 Abs. 3, 63 Abs. 3 S. 2, 66 As. 2 und 71 Abs. 4 S. 2 AsylVfG (s. dort).

3. Grenzbehörde

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Den Grenzbehörden fielen in der Vergangenheit erweiterte Aufgaben - bei gleichzeitig stetig sinkenden Zurückschiebungszahlen - zu, da der Visumpflicht und deren Durchsetzung an der Grenze eine größere Bedeutung als früher zugemessen wurde. Der tatsächliche Arbeitsanfall wurde an den Landgrenzen durch die EU-Osterweiterung seit Mai 2004 sowie Januar 2007 erheblich vermindert. Durch den damaligen Bundesgrenzschutz (heutige Bundespolizei) wurden im Jahre 2006 rund 13.900 Abschiebungen und etwa 4.700 Zurückschiebungen vollzogen. Im Zeitraum des Jahres 2007 stellten die Bundespolizei und die mit grenzpolizeilichen Aufgaben beauftragten Behörde insgesamt 15.445 unerlaubt eingereiste Personen an allen deutschen Grenzen fest (BT-Drucks. 16/8997). Im Jahre 2008 waren es noch 8.354 Abschiebungen (BT-Drucks. 16/12 568); in 2009 (BT-Drucks. 17/644) 7.830 (bei 9.782 Zurückschiebungen), in 2010 (BT-Drucks. 17/5460) 7.558 (bei 8.416 Zurückschiebungen) und in 2011 (BT-Drucks. 17/8834) 7.917 (bei 5.281 Zurückschiebungen). Die seit 1994 rückläufigen Zahlen haben sich allein seit 2001 bei den Abschiebungen mehr als halbiert sowie bei den Zurückschiebungen auf weniger als ein Drittel reduziert. Mit dem UmsGes2011 ist die Zuständigkeit der Grenzbehörden nicht mehr nur auf Zurückschiebungen an der Grenze beschränkt, sondern die bisherige Alleinzuständigkeit der Ausländerbehörden für die Abschiebung aufgegeben worden. Damit haben die für die Kontrolle des grenzüberschreitenden Verkehrs zuständigen Behörden, insbesondere die Bundespolizei, den kompletten Aufgabenbereich der Ausländerbehörden zur Abschiebung - soweit sich dieser auf den Binnengrenzraum (inkl. der Flug- und Seehäfen) bezieht - übernommen. Insoweit handelt es sich um Grenzschutzmaßnahmen i.S.d. § 2 BPolG (weitere Ausführungen zu der Problematik der Parallelzuständigkeiten in Beitrag zur Unsetzung der RüFü-RL (s.o.).

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Unter Grenzbehörden sind die mit der polizeilichen Kontrolle des grenzüberschreitenden Verkehrs beauftragten Behörden zu verstehen, also die der Bundespolizei oder an dessen Stelle Behörden der Länder (Hamburg und Bayern; in Folge der EU-Erweiterung mit dem Wegfall der Außengrenze zu Tschechien sind die grenzpolizeilichen Aufgaben der bayerischen Grenzpolizei entfallen und eine Integration der Grenzpolizei in die Landespolizei erforderlich geworden (vgl. http://www.csu-landtag.de/www/1203.asp)) oder der Zollverwaltung (s. § 18 AsylVfG Rn. 31). Die Stadtstaaten Hamburg und Bremen sowie das Bundesland Bayern wurden per Gesetz mit der Wahrnehmung von Teilen der Kontrolle des grenzüberschreitenden Verkehrs beauftragt. Das Verwaltungsabkommen über die Wahrnehmung der polizeilichen Kontrolle des grenzüberschreitenden Verkehrs im Bremer Hafen vom 28. August 1973 (Bundesanzeiger Nr. 160- 1973 vom 28. August 1993), hatte die Landesregierung vor einem Jahr mit dem Bund gekündigt. Um sich künftig auf die Kernaufgaben konzentrieren zu können, wurden zum Jahreswechsel 2011/2012 die grenzpolizeilichen Aufgaben in den Seehäfen Bremerhaven und Bremen durch die Polizei Bremen an die Bundespolizei übergeben. Die Wasserschutzpolizei ist nun nicht mehr für diese Aufgabe zuständig (s. Nachricht in www.migrationsrecht.net v. 27.12.2011). Im Einzelnen wird die Kontrolle des grenzüberschreitenden Verkehrs in Hamburg im Bereich der Seehäfen und im Bundesland Bayern in allen Bereichen - außer an der deutsch-tschechischen und deutsch-österreichischen Grenze sowie auf dem Flughafen München - Franz Josef Strauß -, wahrgenommen. Diese Aufgabenübertragungen ergeben sich aus nachfolgenden Verwaltungsabkommen, die im Range von Gesetzen zwischen Bund und dem betroffenen Bundesland geschlossen wurden:

  • Verwaltungsabkommen über die Wahrnehmung der polizeilichen Kontrolle des grenzüberschreitenden Verkehrs im Hamburger Hafen vom 22. Januar 1974 (Mitteilungsblatt 1 BGS Nr. 5/74 Seite 75)
  • Verwaltungsabkommen über die Wahrnehmung von Aufgaben des grenzpolizeilichen Einzeldienstes in Bayern vom 17. April 2008 (Bundesanzeiger Nr. 61 - 1448 vom 22. April 2008). Danach ist grenzpolizeiliche Zuständigkeit an allen Landgrenzen in Bayern auf die Bundespolizei übergegangen. Demgegenüber verblieb die grenzpolizeiliche Zuständigkeit auf allen bayerischen Flugplätzen bei der Bayerischen Landespolizei. Eine Ausnahme gilt für den Flughafen „Franz-Josef-Strauss“ in München, für den auch weiterhin die Bundespolizei grenzpolizeilich zuständig ist (BT-Drucks. 16/8303).

Diese sind nun durch die neu eingefügten Nr. 1a bis 1c sowie 1e erfasst. Nummer 1b betrifft die bisher in Nummer 71.3.1.2.2 AVwV-AufenthG klarstellend geregelten „Durchreisefälle“, welche durch die neuen Nr. 1 und 1a nicht vollständig erfasst sind (Begründung zum Gesetzentwurf (BT-Drucks. 17/5470 v. 12.04.2011). Die neu eingefügte Nr. 1b betrifft die bisher schon in Nr. 71.3.1.2.2 AVwV-AufenthG in Bezug auf die Zurückschiebung (alt) vorgesehene Regelung, die durch den BGH für unbeachtlich erklärt worden war. Die Grenzbehörde ist auch zuständig für die Zurückschiebung von Ausländern, die in das Bundesgebiet bereits eingereist sind, sich danach weiter fortbewegen und in einem anderen Grenzraum oder auf einem als Grenzübergangsstelle zugelassenen oder nicht zugelassenen Flughafen bzw. Flug- oder Landeplatz, See- oder Binnenhafen angetroffen werden (z. B. Einreise über die deutsch-französische Grenze und Aufgriff des Ausländers an der deutsch-dänischen Grenze). Bei Asylbewerbern gelten §§ 18, 18a AsylVfG (s. hierzu BGH, B. v. 28.04.2011 - V ZB 239/10 -, bei Winkelmann, a.a.O.)

icon BGH – V ZB 239/10 – B. v. 28.04.2011

Eine Grenzmaßnahme („an der Grenze“) i.S.v. § 57 Abs. 1 AufenthG ist daher nur gegeben, wenn ein Ausländer in diesem Gebiet in unmittelbarem zeitlichem Zusammenhang mit seiner unerlaubten Einreise angetroffen wird. Daher war die gesetzliche Neufassung geboten. Bei Asylbewerbern gelten §§ 18, 18a AsylVfG. Nach § 18 Abs. 3 AsylVfG sind die Voraussetzungen für eine Zurückschiebung in Asylfällen enger, als die bei „normalen“ Zurückschiebungen. Dort gilt die zusätzliche Einschränkung, dass hier ohnehin nicht von „an der Grenze“, sondern vom „Grenzraum“ gesprochen wird, der die Flughäfen nicht mit einschließt (vgl. hierzu auch Kommentierung zu: BGH, B. v. 25.02.2010 - V ZB 172/09 -, Winkelmann, a.a.O.).

icon BGH – V ZB 172/09 – B. v. 25.02.2010

Der unmittelbare zeitliche Zusammenhang im Grenzraum in Abs. 3 bezieht sich nur auf die Landgrenzen (so z.B. auch HK-AuslR/Bruns in Hofmann/Hoffmann, S. 1566 Rn. 19). Auch in diesem Fall müsste nach diesseitigem Verständnis der Bundespolizei eine ausdrückliche Zuständigkeit durch Gesetz zugewiesen werden, an der es bisher mangelt.

14

Die Behörde, die eine Zurückschiebung angeordnet hat, soll auch für die Folgemaßnahme der Befristung der nach § 11 Abs. 1 S. 1 und 2 eintretenden Wirkungen der Wiedereinreisesperre zuständig sein (Abs. 3 Nr. 1c). Vor der Neuregelung in § 71 Abs. 3 Nr. 1 wurde die Zuständigkeit der Grenzbehörde in der Praxis bereits in diesem Sinne als Annexkompetenz angesehen; sie wurde mit den AuslRÄndG 2007 klarstellend im Gesetz geregelt.

15

Für die Erteilung von Duldungen in den Rücknahmefällen, die im § 60 a Abs. 2a geregelt sind, sind nach der Neufassung der Nr. 2 durch das AuslRÄndG 2007 die Grenzbehörden zuständig, weil der Aufenthalt im Bundesgebiet dort beginnt und der Status des Ausländer ab dem Zeitpunkt der Einreise und nicht erst der Vorsprache oder Vorführung bei der Ausländerbehörde durch die Duldung dokumentiert werden soll.

16

Für den Bereich der nationalen Visa wurde zur Klarstellung noch die Zuständigkeit zur Rücknahme in Abs. 3 Nr. 3 und für den Bereich der Schengen-Visa und Flughafentransitvisa die Zuständigkeit für Entscheidungen gemäß Art. 34 VK aufgenommen. Dieser überlässt die Bestimmung der für die Annullierung und die Aufhebung eines Visums zuständigen Behörden den Mitgliedstaaten der Europäischen Union (vgl. Begründung zum Gesetzentwurf (BT-Drucks. 17/5470 v. 12.04.2011)).

icon Entwurf des 2. Richtlinienumsetzungsgesetzes von April 2011

17

Die Zuständigkeit der Grenzbehörde erstreckt sich nach Abs. 3 Nr. 4 auf die Durchsetzung des Ausreiseverbots nach § 46 Abs. 2 AufenthG i.V.m. § 10 Abs. 1, 2 u. § 7 PassG sowie die Sicherheitsleistung gem. § 66 Abs. 5 (neben der Ausländerbehörde). Über § 11 Abs. 1 S. 1 FreizügG/EU ergibt sich die Zuständigkeit auch für Durchsetzungen der Ausreiseverbote gegenüber Freizügigkeitsberechtigten.

18

Nach Abs. 3 Nr. 5 obliegt den Grenzbehörde auch die Überprüfung der Beförderungsunternehmer. Die Einhaltung der Pflichten sowie der auf Grundlage der §§ 63 und 64 ergangenen Anordnungen betreffen auch den Flughafenbetreiber nach § 65 als „sonstigen Dritten“ (zur Kritik der mangelnden Differenzierung bei HK-AuslR/Hofmann, § 71 Rn. 18).

19

Sonstige ausländerrechtliche Maßnahmen und Entscheidungen, soweit sich deren Notwendigkeit an der Grenze ergibt und sie vom Bundesministerium des Innern hierzu allgemein oder im Einzelfall ermächtigt sind, ergeben sich als generalklauselartige Kompetenzzuweisung nach Abs. 3 Nr. 6. Die mangelnde Bestimmtheit dieser Norm ist bedenklich und bedarf jedenfalls in verfassungskonformer Anwendung der deutlichen Zurückhaltung durch das BMI. So wird die Übertragung der Zuständigkeit gem. § 23 Abs. 2 und § 24 Abs. 2 AufenthV (Befreiung des zivilen Flugpersonals und Seeleuten vom Erfordernis eines Aufenthaltstitels) als Annexzuständigkeit auf diese Norm gestützt (BR-Drucks. 731/04 S. 174, 175 v. 24.09.2004).

20

Bei der Beschaffung von Heimreisedokumenten im Wege der Amtshilfe gem. Abs. 3 Nr. 7 geht es primär um den Aufgabenumfang des durch das ZuwG aufgehobenen § 43b AsylVfG:

„Für Ausländer, die in einer Aufnahmeeinrichtung zu wohnen verpflichtet sind, hat das Bundesministerium des Innern oder die von ihm bestimmte Stelle für die Beschaffung der Heimreisedokumente im Wege der Amtshilfe Sorge zu tragen. Die erforderlichen Maßnahmen sind zum frühestmöglichen Zeitpunkt zu treffen.“

(zum Verfahren nach altem Recht bei HK-AuslR/Hofmann, § 71 Rn. 20).

Dabei ging es vorrangig um die Beschaffung der Heimreisedokumente für abgelehnte Asylbewerber. Die Ausweitung auf die generelle Beschaffung solcher Ausreisepapiere durch Zuständigkeitsnormierung im Wege der Amtshilfe ist bedenklich. Das Institut der Amtshilfe ist ein feststehender verwaltungsrechtlicher Begriff, der eine Ausnahme beschreibt, die nicht zur gesetzlichen Regel gemacht werden darf und ist daher aus verfassungsrechtlichen Gründen in diesem Zusammenhang abzulehnen.

21

Durch Nr. 8 ist die Grenzbehörde insbesondere zuständige für die Erteilung der nach Art. 11 Abs. 2 S. 2 a, b und 3 i.V.m. Anhang VIII SGK vorgesehenen Vermerken und Bescheinigungen über die Einreise. Diese Vermerke und Bescheinigungen sind bei fehlendem Einreisekontrollstempel zu erteilen, wenn Ort und Zeit der Einreise über eine Schengen-Außengrenze nachgewiesen werden. Die Zuständigkeit der Ausländerbehörde nach § 71 Abs. 1 AufenthG bleibt unberührt. Zur Befristung der Zurückschiebung s. unter § 11 AufenthG und zur Duldungserteilung unter § 60 a Abs. 2 a AufenthG.

4. Auslandsvertretung

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Die deutschen diplomatischen und konsularischen Vertretungen im Ausland waren schon mehr als unter der Geltung des AuslG 1965 in die Durchführung des AufenthG einbezogen, da sich die Visaerteilung immer komplizierter gestaltete. Zuständig ist die jeweils vom Auswärtigem Amt ermächtigte Auslandsvertretung, für Visa bei Fehlen oder Verhinderung der Auslandsvertretung die Ausländerbehörde am Sitz des Auswärtigen Amtes oder eine vom Auswärtigen Amt ermächtigte andere Auslandsvertretung (§ 38 AufenthV). Soweit nur ein kurzfristiger Aufenthalt ohne Erwerbstätigkeit beabsichtigt ist, konnte bisher ein einheitliches Visum auch von jedem anderen Schengen-Konsulat ausgestellt werden. Die neue Erteilungspraxis bemisst sich seid dem 5. 4. 2010 nach dem VK, der die Art 9–17 SDÜ und die GKI aufgehoben hatte (s. OK-§ 6). Danach sind die Konsulate der Schengen-Staaten zuständig. Außer der Erteilung des Visums sind auch der ehemalige Widerruf und die Rücknahme (nunmehr Annullierung und Aufhebung) erfasst sowie die Feststellung der Befreiung von der Aufenthaltstitelpflicht und des Erlöschens nach § 51 Abs. 1 Nr. 6 und 7. Die Ausstellung eines Reiseausweises bedarf der Zustimmung des Auswärtigen Amtes und des BMI (§ 11 AufenthV).

5. Länderpolizei

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Die Polizeien der Länder sind zum einen für Zurückschiebung, Festnahme, Durchführung der Abschiebung und Durchsetzung der Verlassenpflicht bei räumlicher Beschränkung sowie für ED-Maßnahmen neben Grenzbehörde oder Ausländerbehörde zuständig. Zum anderen ergeben sich polizeiliche Zuständigkeiten aufgrund von Amtshilfe (§§ 4 ff (L)VwVfG) für die Ausländerbehörde, z.B. bei der Ermittlung des Aufenthaltsortes eines ausreisepflichtigen Ausländer. Insgesamt hat die tatsächliche Beteiligung der Polizeien der Länder an der Durchführung des AufenthG nach Fortfall der Binnengrenzen zugenommen.

6. Bundesministerium des Innern

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Für die Anerkennung ausländischer Pässe und Passersatzpapiere ist das BMI im Benehmen mit dem Auswärtigen Amt zuständig. Die für Zwecke des § 3 Abs. 1 AufenthG allgemein für bestimmte Muster erfolgende Anerkennung wird durch regelmäßige Veröffentlichung im Bundesanzeiger allgemein bekannt gemacht (zuletzt Allgemeinverfügung v. 18.02. 2005, BAnz Nr. 11 S. 745).

icon Allgemeinverfügung für die Anerkennung ausländischer Pässe vom 18.02.2005

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Die Einfügung des 2. Hs in Abs. 6 durch das AuslRÄndG 2007 eröffnet die Möglichkeit, die Entscheidungen über die Anerkennung ausländischer Pässe und Passeratzpapiere im elektronischen Bundesanzeiger vorzunehmen. Die Bekanntgaben sind dann auch für Betroffene im Ausland leichter zugänglich als bei der Bekanntgabe im papiergebundenen Bundesanzeiger, wo die Bekanntgaben bislang erfolgten.

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