Mit dem Fachkräfteeinwanderungsgesetz wird nicht nur der Bereich der Beschäftigung umfassend neu geregelt, sondern auch wichtige Regelungen für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis. Geplant ist eine Änderung der Regelerteilungsvoraussetzung, wenn der Ausländer nicht mit dem erforderlichen Visum eingereist ist. Insbesondere Fälle, in denen ein Daueraufenthalt geplant war, der Ausländer aber mit einem Besuchervisum oder befreit in das Bundesgebiet eingereist ist, werden neu geregelt.
§ 5 Absatz 2 Satz 2, der Ausnahmen von der allgemeinen Erteilungsvoraussetzung der Einreise mit dem erforderlichen Visum vorsieht, enthält zwei Halbsätze. Nach dem neuen Absatz 2 Satz 2 Halbsatz 1 bleibt es unverändert dabei, dass bei Vorliegen der Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung eines Aufenthaltstitels von den in Absatz 2 Satz 1 Nummer 1 und 2 genannten Voraussetzungen abgesehen werden kann. In Fällen der Unzumutbarkeit der Nachholung des Visumverfahrens aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalls ist künftig von der Nachholung des Visumverfahrens nach dem neuen Absatz 2 Satz 2 Halbsatz 2 zwingend abzusehen. Die in Absatz 2 Satz 2 Halbsatz 2 genannten Voraussetzungen müssen nach wie vor kumulativ erfüllt sein; künftig ist in diesen Fällen jedoch kein Ermessen der Ausländerbehörde mehr auf der Rechtsfolgenseite eröffnet. Damit wird auch der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts Rechnung getragen, dass § 5 Absatz 2 Satz 2 unionsrechtskonform dahingehend auszulegen ist, dass bei bestehender Unzumutbarkeit, das Visumverfahren im Herkunftsland nachzuholen, das der Behörde eingeräumte Ermessen auf null reduziert sei (vgl. Urteil vom 25. Juni 2019, BVerwGE 166, 77). Vorrangig ist jedoch nach wie vor zu prüfen, ob eine Konstellation vorliegt, die bereits unter die Befreiungsregelungen nach §§ 39 bis 41 AufenthV fällt.
Nach der Neuregelung ist künftig beispielsweise von den Voraussetzungen in § 5 Absatz 2 Satz 1 Nummer 1 und 2 abzusehen, wenn zwar die Einreise mit einem gültigen Schengen-Visum für kurzfristige Aufenthalte (§ 6 Absatz 1 Nummer 1) erfolgt, dem Inhaber des Visums jedoch mangels regulärer Reiseverbindungen das Nachholen eines nationalen Visums (§ 6 Absatz 3) im Herkunftsland nicht zumutbar ist.
