Der Hessische Verwaltungsgerichtshof hat mit Beschluss vom 20. November 2025 (Az.: 3 A 644/23.Z) seine Rechtsprechung zur Ermessensausübung bei einer Verlustfeststellung dahingehend konkretisiert, dass es sich bei dem Ermessen in § 5 Abs. 4 Satz 1 FreizügG/EU um einen Fall intendierten Ermessens handelt, sofern zu erwarten ist, dass der Unionsbürger oder sein Familienangehöriger keine Freizügigkeit mehr erlangen werden.
Gemäß § 5 Abs. 4 Satz 1 FreizügG/EU „kann“ der Verlust des Rechts nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU festgestellt werden, wenn die Voraussetzungen dieses Rechts innerhalb von fünf Jahren nach Begründung des ständigen rechtmäßigen Aufenthalts im Bundesgebiet entfallen sind oder diese nicht vorliegen, mithin zu keinem Zeitpunkt bestanden haben (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Juli 2015 - 1 C 22.14 -, juris Rn. 15). Der Wegfall der materiellen Freizügigkeitsvoraussetzungen führt nach ihrem Wortlaut somit nicht automatisch zum Erlöschen des Aufenthaltsrechts durch die förmliche Verlustfeststellung; vielmehr bedarf die Entscheidung über die Aufenthaltsbeendigung einer Würdigung im Einzelfall.
Der3. Senat führt in seiner Entscheidung hierzu aus:
"Obwohl die Verlustfeststellung gemäß § 5 Abs. 4 Satz 1 FreizügG/EU nach ihrem Wortlaut nicht ausdrücklich als Ist- oder Soll-Rechtsfolge des materiellen Verlusts des Freizügigkeitsrechts konzipiert ist, eröffnet § 5 Abs. 4 FreizügG/EU nach der Rechtsauffassung des Senats – entgegen einer verbreiteten Auffassung in der Rechtsprechung und Literatur (vgl. OVG Saarlouis, Beschluss vom 7. September 2017 - 2 B 517/17 -, juris Rn. 10; VGH Kassel, Beschluss vom 24. Oktober 2016 - 3 B 2352/16 -, juris Rn. 7; VGH München, Beschluss vom 16. Oktober 2017 - 19 C 16.1719 -, juris Rn. 22; VG Oldenburg, Beschluss vom 27. Januar 2012 - 11 A 2117/11 - juris, Rn. 4; Lehmann/Hettche in: Dörig/Hocks, Münchner Anwaltshandbuch Migrations- und Integrationsrecht, 3. Aufl. 2024, § 11 Rn. 274) – beim Nichtvorliegen der materiellen Freizügigkeitsvoraussetzungen kein offenes Ermessen, sondern ein intendiertes Ermessen zugunsten der Verlustfeststellung. Die Ermessensausübung ist dementsprechend nur dann fehlerhaft, wenn die Verlustfeststellung im konkreten Einzelfall aufgrund atypischer Umstände nicht ohne Einzelfallabwägung erfolgen durfte (vgl. Hailbronner Ausländerrecht Band 6, 118. Aktualisierung - Januar 2021, § 5 FreizügG/EU, Rn. 55 ff; Thym, NZW 2014, 81, 86 f; VGH Kassel, Beschluss vom 12. Oktober 2023 - 6 A 817/23.Z -, juris Rn. 7).
Begründet wird diese Auffassung im Wesentlichen mit folgenden Argumenten:
"Da die Verlustfeststellung als statusfeststellender Verwaltungsakt die Rechtslage hinsichtlich des Fehlens der Freizügigkeit nur dokumentiert, besteht ein Ermessensspielraum aber nur dann, wenn absehbar ist, dass ein neuer Freizügigkeitssachverhalt anwachsen oder ein erloschenes Freizügigkeitsrecht wieder aufleben wird. Die Ausländerbehörde kann in diesem Fall davon absehen, eine Verlustfeststellung zu erlassen, um zu vermeiden, dass der Aufenthalt des Unionsbürgers oder seines Familienangehörigen vorübergehend illegal wird, und um zugleich eine Verfestigung des Freizügigkeitsrechts nach § 4a FreizügG/EU nicht zu verhindern. Denn durch das Absehen einer Verlustfeststellung wird trotz Fehlens von Freizügigkeit der rechtmäßige Aufenthalt auf Grundlage der Freizügigkeitsvermutung fortgesetzt. Dies entspricht der Idee, die der Freizügigkeitsvermutung zugrunde liegt, kurzfristige Zeiträume zu überbrücken, in denen der Unionsbürger oder sein Familienangehöriger vorübergehend keine Freizügigkeit mehr für sich beanspruchen kann. Steht zu erwarten, dass der Unionsbürger oder der Familienangehörige wieder Freizügigkeit erlangt, so ist die Ausländerbehörde verpflichtet, bei Betätigung des nach § 5 Abs. 4 Satz 1 FreizügG/EU eröffneten Ermessens eine umfassende Abwägung unter Einstellung aller für und gegen die Verlustfeststellung sprechenden Umstände vorzunehmen (vgl. OVG Lüneburg, Urteil vom 6. August 2025 - 13 LC 131/24 -, juris Rn. 58; OVG Bremen, Beschluss vom 12. Februar 2025 - 2 PA 318/24 -, juris Rn. 13; VGH München Beschluss vom 16. Oktober 2017 - 19 C 16.1719 -, juris Rn. 22; Senatsbeschluss vom 24. Oktober 2016 - 3 B 2352/16 -, juris Rn. 7).
Ist der Freizügigkeit vermittelnde Sachverhalt hingegen endgültig entfallen, so ist eine Verlustfeststellung im Regelfall geboten, da Härtefällen im Rahmen der aufenthaltsrechtlichen Regelungen Rechnung zu tragen ist.
Das Absehen von einer Verlustfeststellung im Ermessenswege führt mithin lediglich zur Fortgeltung der Freizügigkeitsvermutung, nicht aber zum Fortbestand eines materiellen Freizügigkeitsrechts, da dieses allein vom Vorliegen eines unionsrechtlich determinierten Freizügigkeitssachverhalts abhängig ist. Es geht mithin nicht um den Entzug der Freizügigkeit, sondern um die Beseitigung der Freizügigkeitsvermutung, wenn diese ihre Funktion einer Überbrückung von Lücken im Freizügigkeitssachverhalt nicht mehr erfüllen kann.
§ 5 Abs. 4 FreizügG/EU ist nach alledem dahingehend auszulegen, dass das in dieser Vorschrift eingeräumte Ermessen beim Wegfall der materiellen Freizügigkeitsvoraussetzungen regelmäßig die Verlustfeststellung intendiert, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte zugunsten eines alsbaldigen Wiederauflebens oder einer unmittelbar bevorstehenden (Neu-)Entstehung eines Freizügigkeitssachverhalts vorliegen (sog. atypischer Fall). Unter Anwendung dieser Rechtsgrundsätze bestehen keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der Entscheidung des Verwaltungsgerichts, da die Klägerin ein – hinreichend wahrscheinliches – Wiederaufleben des materiellen Freizügigkeitsrechts nicht dargelegt hat."
(Hessischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 20. November 2025 – 3 A 644/23.Z –, Rn. 36 - 39, juris)
Auch wenn der 3. Senat ein intendiertes Ermessen annimmt, sieht er die Möglichkeit, im Rahmen des Entschließungsermessens den Zeitpunkt der Verlustfeststellung zu verschieben.
"Ist nach den Ausführungen des Verwaltungsgerichts davon auszugehen, dass die Klägerin keine Freizügigkeit genießt und zudem nicht hinreichend sicher absehbar, dass ein neuer Freizügigkeitssachverhalt zugunsten der – nach eigenem Vortrag (vgl. Seite 10 der Begründung des Zulassungsantrags vom 12. Juni 2023) auch nach dem Urteil arbeitsunfähigen – Klägerin entstehen könnte, so besteht kein Ermessen dahingehend, ob eine Verlustfeststellung im Hinblick auf Aufenthaltsdauer, Integrationsleistungen oder sonstige persönliche Gründe gänzlich unterbleiben muss. Das Ermessen beschränkt sich in diesem Fall auf das Erschließungsermessen hinsichtlich des Zeitpunkts des Erlasses der Verlustfeststellung. Die Ausländerbehörde kann vorübergehenden persönlichen Härten durch Unterlassen der Verlustfeststellung begegnen, um die Ausreisepflicht erst zu einem späteren Zeitpunkt entstehen zu lassen. Mit dem Zulassungsantrag wird indes nicht der Zeitpunkt des Erlasses der Verlustfeststellung angegriffen, sondern das „Ob“ ihres Ergehens."
(Hessischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 20. November 2025 – 3 A 644/23.Z –, Rn. 41, juris)
