5.Ausschlussgründe
a) Verfahrensrechtliche Sperrwirkung nach § 10 Abs. 3 Satz 2 AufenthG
Nr. II 6 des Bleiberechtsbeschlusses 2006 legt enumerativ sechs Ausschlussgründe fest. Nicht ausgeschlossen wird die Anwendung der Sperrwirkung des § 10 Abs. 3 Satz 2 AufenthG, wonach im Falle der qualifizierten Asylantragsablehnung nach § 30 Abs. 3 AsylVfG auch kein humanitärer Aufenthaltstitel erteilt werden darf. Demgegenüber wird die Aufenthaltserlaubnis aufgrund einer Anordnung nach einem Härtefallersuchen abweichend von allen Erteilungsvoraussetzungen erteilt (vgl. § 23a Abs. 1 Satz 1 AufenthG). Da maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt für die Frage, ob die für die Erteilung des Aufenthaltstitels maßgebenden Rechtsvoraussetzungen vorliegen, der Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung und dieser Zeitpunkt auch im Falle der Ermessensreduzierung maßgebend ist (BVerwG, NVwZ 1992, 1211 (1212)), kann die Sperrwirkung bei der Umsetzung der Bleiberechtsbeschlusses Probleme bereiten.
Die Sperrwirkung findet jedoch keine Anwendung, wenn ein Anspruch auf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis besteht (§ 10 Abs. 3 Satz 3 AufenthG). Dem Antragsteller erwächst aus Art. 3 Abs. 1 GG ein gerichtlich durchsetzbarer Anspruch auf Gleichbehandlung nach Maßgabe der tatsächlichen Anwendung der Anordnung (BVerwGE 112, 63 (66 f.) = EZAR 029 Nr. 14 = NVwZ 2001, 333). Damit nähert sich die Ermessensentscheidung rechtlich einem Anspruch im Sinne des § 10 Abs. 3 Satz 3 AufenthG. Jedenfalls ist die Ermessensreduzierung auf Null dem Anspruch auf Erteilung eines Aufenthaltstitels rechtlich gleichgestellt (VG Freiburg, InfAuslR 2005,388 (390), für den gleich gelagerten Fall des § 5 Abs. 2 Satz 2 1. Alt. AufenthG; wohl auch Dienelt, ZAR 206, 120 (122 f.); so auch Nieders.MdI, Informations- und Schulungsmaterial zum ZuwG, August 2004, S. 19; dagegen Wenger, Kommentar zum ZuwG, § 10 AufenthG Rdn. 5.; Nr. 10.3.1 VAH, anders jedoch Nr. 5.2.3 VAH. Nr. 10.3.1 VAH.). Dafür spricht, dass § 10 Abs. 1 AufenthG den Begriff "gesetzlicher Anspruch", § 10 Abs. 3 Satz 3 AufenthG hingegen den Begriff "Anspruch auf Erteilung" verwendet. Dem steht freilich die Rechtsprechung des BVerwG entgegen. Dieses hatte sich zunächst nur im Blick auf gesetzliche Ansprüche gegen die Einbeziehung der Ermessensreduktion gewandt (BVerwGE 101, 265 (271) = EZAR 011 Nr. 9 = InfAuslR 1997, 21; BVerwG, NVwZ-RR 2004, 687 = EZAR 017 Nr. 21). Im Blick auf § 9 Abs. 1 Nr. 2 AuslG 1990, der ebenfalls den Begriff "Anspruch auf Erteilung" verwendet hatte, hat das BVerwG sich indes ebenfalls gegen die Einbeziehung der "Ermessensreduzierung auf Null" ausgesprochen. Es hat dies damit begründet, die Ermessensreduzierung begründe keinen gesetzlichen Anspruch. Insoweit gelte nichts anderes als in den Fällen eines gesetzlichen Anspruchs (BVerwG, NVwZ-RR 2004, 687 (688)).
Es widerspricht der Zielvorstellung des Bleiberechtsbeschlusses 2006, faktisch integrierte Schutzbedürftige allein unter Hinweis auf den Ausgang eines vor Jahren abgeschlossenen Asylverfahrens auszuschließen. Sofern ein striktes, nur auf gesetzliche Rechtsansprüche bezogenes Verständnis von § 10 Abs. 3 Satz 3 AufenthG Platz greifen sollte, ist der Gesetzgeber gefordert, in Anlehnung an § 23a Abs. 1 Satz 1 AufenthG eine Regelung zu treffen. Bis dahin und für den Fall des gesetzgeberischen Versäumnis kann nur geraten werden, ein Härtefallersuchen nach § 23a AufenthG in die Wege zu leiten.
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b) Vorsätzliche Täuschung über aufenthaltsrechtlich relevante Umstände
Nach Nr. II 6.1 Bleiberechtsbeschluss 2006 ausgeschlossen sind Personen, die die Ausländerbehörde vorsätzlich über aufenthaltsrechtlich relevante Umstände getäuscht haben. Auf der Innenministerkonferenz herrschte Konsens, dass damit nachweislich Identitätstäuschungen erfasst werden sollten. Wurde die tatsächliche Identität bereits unmittelbar nach der Einreise oder vor mehreren Jahren eingeräumt, soll der Ausschlussgrund nicht Anwendung finden (Staatssekretär Freise, Innenbehörde Berlin, im Gespräch mit Berliner Flüchtlingsrat am 20. 11. 2006). Täuschungen im Asylverfahren gehören sind ohnehin nicht zu berücksichtigen. Diesen ist bereits bei der asylrechtlichen Sachentscheidung Rechnung getragen worden. Auch bezieht der Wortlaut sich ausschließlich auf Erklärungen gegenüber der Ausländerbehörde. Es muss sich um Täuschungen im Zusammenhang mit der Beantragung eines Aufenthaltstitels oder der Einleitung aufenthaltsbeendender Maßnahmen handeln. Die Verletzung von Mitwirkungspflichten nach § 82 AufenthG als solche stellt keinen Ausschlussgrund dar, sofern darin nicht eine Täuschung über aufenthaltsrechtlich relevante Umstände zum Ausdruck kommt. Da es sich um einen Ausschlussgrund handelt, trägt die Behörde die Beweislast für das Vorliegen der entsprechenden tatsächlichen Voraussetzungen.
c) Vorsätzliches Hinauszögern aufenthaltsbeendender Maßnahmen
Nach Nr. II 6.2 Bleiberechtsbeschluss 2006 ausgeschlossen sind Personen, die behördliche Maßnahmen zur Aufenthaltsbeendigung vorsätzlich hinausgezögert oder behindert haben. Dabei muss die Behörde schlüssig darlegen, dass das individuelle Verhalten missbräuchlich auf ein Hinauszögern der Aufenthaltsbeendigung gerichtet war (Erlass des Hess.IM v. 19. 7. 1996, Nr. 2 b; Erlass des IM NW v. 29. 12. 1999, Nr. 2). Im Zweifel trägt sie die Beweislast. Der Ausschlussgrund greift nur ein, wenn durch vorsätzliches unlauteres Verhalten die Aufenthaltsbeendigung kausal hinausgezögert wurde (OVG Saarland, B. v. 2. 10. 2000 / 3 V 21/00). Daran fehlt es, wenn bereits aus anderen Gründen (z. B. Krankheit, Passlosigkeit) eine Duldung nach § 60a Abs. 2 AufenthG erteilt wurde. Der bloße Umstand, dass der Betroffene die Möglichkeit der freiwilligen Ausreise nicht wahrgenommen hat, erfüllt den Missbrauchstatbestand nicht (VG München, U. v. 5. 6. 2000 / M 8 K 00.70160). Die vorübergehende Schutzsuche im Kirchenasyl kann bei Angabe des Aufenthaltsortes gegenüber der Behörde nicht als missbräuchliches Verhalten gewertet werden (vgl. OVG Bremen, NVwZ-Beil. 2000, 127 (129) = InfAuslR 2000, 187 =EZAR 015 Nr. 20.). So wird in der Verwaltungspraxis kein vorsätzliches Verhalten angenommen, wenn der Betroffene zwar zwischenzeitlich den zugewiesenen Aufenthaltsort verlassen, den neuen Aufenthaltsort einschließlich Anschrift jedoch unverzüglich bekannt gegeben hat (Erlass des IM NW v. 29.12. 1999, Nr. 2).
Hat ein Asylfolgeantrag zur Einleitung eines Verfahrens geführt, kann ein vorsätzliches Hinauszögern der Aufenthaltsbeendigung nicht unterstellt werden (OVG NW, InfAuslR 2000, 109 (110); Erlass des IM Rh-Pf v. 7. 12. 1999, Nr. I; Erlass des IM BW v. 12. 1. 2000, Nr. C 1; Erlass des Nieders.IM v. 10. 12. 1999, Nr. 3). Die einmalige Stellung eines Folgeantrags ist insoweit unbeachtlich. Eine wiederholte Folgeantragstellung kann hingegen anspruchsschädlich wirken (Erlass des Bay.IM v. 27. 12. 1999, Nr. 2). Im Übrigen muss stets zunächst geprüft werden, ob zwischen der Folgeantragstellung und der Einleitung aufenthaltsbeendender Maßnahmen ein enger, nach Tagen bemessener zeitlicher Zusammenhang bestand (BayVGH, AuAS 2000, 110 (111)). Darüber hinaus ist stets anhand der jeweiligen Einzelfallumstände zu prüfen, ob der Asylfolgeantrag offensichtlich in der Absicht gestellt wurde, den Aufenthalt missbräuchlich zu verlängern. Dies kann etwa angenommen werden, wenn der weitere Asylfolgeantrag im unmittelbaren Anschluss an eine Klagerücknahme gestellt wurde, um die ansonsten bevorstehende qualifizierte Klageabweisung abzuwenden (Erlass des IM Rh-Pf v. 7. 12. 1999, Nr. I). Wird in Kenntnis der unmittelbar bevorstehenden Abschiebung unter Vorlage gefälschter Urkunden, also mit wissentlich falschem Vorbringen, ein Folgeantrag gestellt, ist die missbräuchlich (OVG Rh-Pf, AuAS 2000, 172 (173).). Dem Betroffenen muss als positive Kenntnis der Fälschung angelastet werden können. Letztendlich muss aber in jedem Fall geprüft werden, ob das Verhalten des Betroffenen ursächlich dafür gewesen ist, dass die Ausländerbehörde an der Aufenthaltsbeendigung gehindert war (Erlass des IM Rh-Pf v. 7. 12. 1999, Nr. I).
In der Verwaltungspraxis wird selbst verursachte Passlosigkeit dann als vorsätzliches Hinauszögern aufenthaltsbeendender Maßnahmen gewertet, wenn die Betroffenen ihren Mitwirkungspflichten bei Passbeschaffungsmaßnahmen nicht nachgekommen sind oder den Pass vernichtet haben (Erlass des IM BW v. 12. 1. 2000, C 1). Damit soll die beharrliche Weigerung, die Auslandsvertretung aufzusuchen, erfasst werden (Staatssekretär Freise, Innenbehörde Berlin, im Gespräch mit Berliner Flüchtlingsrat am 20. 11. 2006). Die Passvernichtung vor Asylantragstellung erfüllt den Ausschlussgrund nicht, da es nach dem erkennbaren Zweck und dem Gesamtzusammenhang der Regelungen des Bleiberechtsbeschlusses 2006 auf die Mitwirkungspflichten gegenüber der Ausländerbehörde nach Abschluss des Asylverfahrens ankommt. Darüber hinaus ist bei der Verletzung der Mitwirkungspflichten stets die Motivlage zu prüfen. Hat ein gestellter Asylfolgeantrag zur Durchführung eines weiteren Verfahrens oder zur Gewährung von Abschiebungshindernissen (§ 53 AuslG 1990) geführt, kann auch bei Verletzung der Mitwirkungspflichten im Zusammenhang mit behördlichen Passbeschaffungsmaßnahmen nicht von einem missbräuchlichen Verhalten ausgegangen werden. Ebenso ist der Missbrauchvorwurf nicht gerechtfertigt, wenn der Betroffene nach seinen subjektiven Vorstellungen glaubhaft eine begründete Verfolgungsfurcht hegte, diese indes durch objektive Tatsachen und Indizien nicht getragen war.
Im Übrigen ist ein kurzes Zögern bei der Erfüllung der Mitwirkungspflichten unschädlich (OVG NW, InfAuslR 2000, 111 (112).). Auch wenn die Mitwirkungspflichten verletzt werden, ist wegen der gebotenen Kausalität stets unter Berücksichtigung der Praxis des Herkunftslandes zu prüfen, ob die Bemühungen um Passbeschaffung überhaupt zum Erfolg hätten führen können (OVG Bremen, NVwZ-Beil. 2000, 127 (128 f.) = InfAuslR 2000, 187 =EZAR 015 Nr. 20). Die Tatsache, dass der Betroffene den Pass nicht bei der Ausländerbehörde abgeliefert hat, reicht für den Vorwurf des Missbrauchs nicht aus. Vielmehr sind die Motive zu prüfen. So fehlt es an der Missbrauchsabsicht, wenn die Pässe an einen Verwandten etwa in Kanada gesandt wurden, damit dieser dort unter deren Vorlage Kontakt mit den Immigrationsbehörden aufnimmt (OVG Saarland, B. v. 2. 10. 2000 / 3 V 21/00.).
In der Verwaltungspraxis wird ein missbräuchliches Verhalten auch dann unterstellt, wenn die Staatsangehörigkeit des Herkunftslandes freiwillig aufgegeben oder die Ursache für den Entzug der Staatsangehörigkeit selbst gesetzt wurde (z.B. Wehrdienstverweigerung) (Erlass des Nieders.IM v. 10. 12. 1999, Nr. 3). Aber auch hier ist stets die Motivlage zu prüfen. So kann die freiwillige Aufgabe der bisherigen Staatsangehörigkeit ein auf ernsthaften Gewissensgründen beruhender bewusster und gewollter Akt des Bruchs mit dem Herkunftsland sein. Insbesondere bei der Nichterfüllung des Wehrdienstes ist der Motivlage nachzugehen. Ernsthafte Gewissensgründe für die Verweigerung sind von der Ausländerbehörde zu beachten und begründen einen auf Art. 4 Abs. 3 GG beruhenden Abschiebungsschutz (BVerwG, InfAuslR 2005, 432; Marx, Handbuch zur Flüchtlingsanerkennung. Erläuterungen zur Richtlinie 2004/83/EG (Qualifikationsrichtlinie), Stand Juni 2006, § 41 Rdn. 33 f).
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d) Vorliegen von Ausweisungsgründen nach § 53, 54, 55 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 bis 5 und 8 AufenthG
Liegen Tatsachen vor, welche die zwingende und Regelausweisung sowie die Ausweisung nach § 55 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 bis 5 und 8 AufenthG rechtfertigen, greift ein Ausschlussgrund ein. Nicht darunter fällt der Ausweisungsgrund Inanspruchnahme von Sozialleistungen oder Hilfe zur Erziehung nach SGB III (vgl. § 55 Abs. 2 Nr. 6 und 7 AufenthG). Es reicht die Erfüllung eines Ausweisungstatbestandes aus (vgl. § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG). Ob die Ausweisung im Einzelfall fehlerfrei verfügt werden könnte, ist deshalb unerheblich. Daher ist keine hypothetische Prüfung durchzuführen, ob der Antragsteller ausgewiesen werden könnte oder würde, und ob der Ausweisung Schutzvorschriften entgegenstehen. Der Ausweisungsgrund muss jedoch noch aktuell vorliegen, darf also nicht verbraucht sein. Es muss dadurch also aktuell eine Beeinträchtigung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung oder sonstiger erheblicher Interessen der Bundesrepublik Deutschland zu befürchten sein (Nr. 5.1.2.2 (VAH). Je gewichtiger jedoch der Ausweisungsgrund ist, umso weniger strenge Voraussetzungen sind an die Prüfung des aktuellen Vorliegens einer Gefährdung zu stellen. Ausweisungsgründe nach § 53, § 54 und § 55 Nr. 1 bis 3 AufenthG liegen solange vor, wie eine Gefährdung fortbesteht. Ein Ausweisungsgrund ist unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes auch dann unbeachtlich, wenn er aufgrund einer Zusicherung der Ausländerbehörde verbraucht ist (Nr. 5.1.2.2 VAH).
Nicht gerechtfertigt ist der Ausschluss von Personen, "die Bezüge zu Extremismus oder Terrorismus" haben, da dieser Sachverhalt bereits durch die Ausweisungsgründe des § 54 Nr. 5, 5a und 6 AufenthG erfasst wird und dem behördlichen Interesse an einer optimalen vorbeugenden Gefahrenabwehr bereits durch den Begriff der Tatsachen gestützten Gefahr hinreichend Rechnung getragen wird. Ist bereits diese beweisrechtliche Schwelle rechtsstaatlich kaum noch begründbar, ist deren Unterschreitung jedenfalls nicht mehr hinnehmbar und wird dadurch insbesondere einer diskriminierenden Verwaltungspraxis Vorschub geleistet, die zu Verletzungen der Religionsfreiheit (Art. 4 Abs. 1 und 2 GG) führen kann.
e) Begehung von Straftaten
Nach Nr. II 6.4 Bleiberechtsbeschluss 2006 sind Personen ausgeschlossen, die wegen einer im Bundesgebiet begangenen vorsätzlichen Straftat verurteilt wurden. Geldstrafen von bis zu 50 Tagessätzen bleiben grundsätzlich unberücksichtigt. Mehrere Geldstrafen werden zusammen gerechnet. Jugendstrafen können nicht berücksichtigt werden, dass sie nicht nach Tagessätzen bemessen werden (Staatssekretär Freise, Innenbehörde Berlin, im Gespräch mit Berliner Flüchtlingsrat am 20. 11. 2006). Verurteilungen von bis zu 90 Tagessätzen wegen Straftaten, die nach dem AufenthG oder dem AsylVfG nur von Ausländern begangen werden können, führen nicht zum Ausschluss. Hierbei wird es sich um Straftaten nach § 95 AufenthG und § 92 AuslG 1990 sowie § 85 AsylVfG.
Soweit Verletzungen der Aufenthaltsbeschränkungen durch Asylbewerber in Frage stehen, bestehen allerdings Bedenken gegen die Strafvorschrift des § 85 AsylVfG. Art. 16 Abs. 3 RL 2003/9/EG (Aufnahmerichtlinie) erlaubt zwar Sanktionen für grobe Verstöße gegen die Vorschriften der Unterbringungszentren. Dem Gesamtzusammenhang der Regelungen in Art. 16 RL 2003/9/EG ist zu entnehmen, dass hiermit verwaltungsrechtliche Sanktionen, wie etwa der Entzug bisher gewährter Vorteile, gemeint sind. Bestätigt wird dies dadurch, dass Art. 7 Abs. 4 RL 2003/9/EG aufenthaltsrechtliche Restriktionen mit der Gewährung materieller Aufnahmebedingungen verknüpft. Strafrechtliche Sanktionen werden in der Richtlinie nicht genannt (vgl. auch Art. 16 Abs. 4 RL 2003/9/EG). Wenn den Mitgliedstaaten auch derartige Befugnisse hätten eingeräumt werden sollen, hätten entsprechende ausdrückliche Regelungen getroffen werden müssen. Dies ist jedoch nicht der Fall. Da die Richtlinie Mindestnormen für die Praxis der Mitgliedstaaten festlegt, dürfen die Sanktionen der Mitgliedstaaten den vorgeschriebenen Standard nicht dadurch unterschreiten, dass anstelle verwaltungsrechtlicher strafrechtliche Sanktionen gesetzt werden. Gegen die Regelungen in § 85 AsylVfG ergeben sich damit schwerwiegende gemeinschaftsrechtliche Bedenken. Für die Umsetzung des Bleiberechtsbeschlusses 2006 hat dies zur Folge, dass Verurteilungen nach § 85 AsylVfG außer Betracht zu bleiben haben.
Der Bleiberechtsbeschluss setzt keine zeitliche Grenze für die Berücksichtigung von Straftaten. Lediglich die Tilgungsfristen nach § 46 in Verb. mit § 51 Abs. 1 BZRG sind zu beachten (Erlass des IM BW v. 20. 11. 2006, Nr. I 3.3 Abs. 5). Im Hinblick auf Art. 8 EMRK wie auch auf den verfassungskräftigen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ergeben sich schwerwiegende Bedenken dagegen, unter Berufung auf Jahre zurück liegende Verurteilungen geringfügiger Art das an sich bestehende Verbleibsrecht faktisch integrierter Schutzbedürftiger derart rigide zu sperren (so bereits OVG NW, InfAuslR 2000, 111 (112)).
Bei Ausschluss eines Familienmitglieds wegen Straftaten erfolgt grundsätzlich der Ausschluss der gesamten Familie. Erwachsene, die als Minderjährige eingereist sind, erhalten jedoch unabhängig davon, ob ihre Eltern eine Aufenthaltserlaubnis erhalten, eine eigene Aufenthaltserlaubnis. Dem rechtlich eigenständigen Charakter des Aufenthaltsrechts steht damit eine aufenthaltsrechtliche Mithaftung für strafrechtliche Verfehlungen anderer Angehöriger entgegen. Gegen die rigiden Vorschriften über die Mithaftung der gesamten Familie für strafrechtliches Verhalten eines einzelnen Familienmitgliedes ergeben sich schwerwiegende Bedenken, weil damit dem den Grund- und Menschenrechten zugrunde liegenden Prinzip eigenverantwortlichen selbstbestimmten Handelns zuwider gehandelt wird.
Für minderjährige Kinder ist die Trennung von den Eltern in Ausnahmefällen möglich, wobei der Rechtsgedanke des § 37 Abs. 1 AufenthG (Wiederkehroption) entsprechend herangezogen werden kann und die Betreuung der Kinder im Bundesgebiet gewährleistet sein muss (Nr. II 6.6 Bleiberechtsbeschluss). Der Hinweis auf § 37 Abs. 1 AufenthG bedeutet, dass minderjährigen Kindern auch ohne die Eltern ein Bleiberecht eingeräumt werden kann, wenn sie sich am 17. November 2006 seit mindestens acht Jahren ununterbrochen im Bundesgebiet aufgehalten und das 15. Lebensjahr vollendet haben, sichergestellt ist, dass für sie keine Sozialleistungen in Anspruch genommen werden, die Schulpflicht erfüllt sowie dem Wohnraumerfordernis genügt wird, es gewährleistet erscheint, dass sie sich aufgrund ihrer bisherigen Ausbildung und Lebensverhältnisse dauerhaft integrieren werden, und ihre Betreuung im Bundesgebiet gewährleistet ist (Erlass des IM BW v. 20. 11. 2006, Nr. I 3.5.).
