Seite 3 von 6
Auch wenn die passive und aktive Dienstleistungsfreiheit von der Stillhalteklausel erfasst wird, bleibt zu klären, ob der Einreisevorgang der Regelung unterfällt, wer Vertragspartei im Sinne des Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls ist und in welchem Verhältnis die Verordnung (EG) Nr. 539/2001 (im Folgenden: EG-VisumVO) zum Zusatzprotokoll steht.
Der Europäische Gerichtshof hat in der Rechtssache Soysal klargestellt, dass die Visumpflicht die tatsächliche Ausübung der Dienstleistungsfreiheit beeinträchtigen kann, und zwar insbesondere aufgrund des zusätzlichen und wiederholten Verwaltungs- und finanziellen Aufwands, den die Erlangung einer solchen Erlaubnis, deren Gültigkeit zeitlich befristet ist, mit sich bringt . Aber nicht allein der Verwaltungsaufwand für den Betroffenen stellt eine Beschränkung dar. Erst recht liegt eine Beeinträchtigung der Dienstleistungsfreiheit vor, wenn ein Visumantrag abgelehnt wird.
Damit führt Vorschrift des Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls dazu, dass für die Be-urteilung der Einhaltung der Einreisebestimmungen durch türkische Staatsangehörige die Rechtslage des Ausländergesetzes im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Zusatzprotokolls, d.h. am 01.01.1973, zugrunde zu legen ist, sofern diese günstiger ist.
Zu der von Hailbronner vertretenen Ansicht, dass sich Art. 41 Abs. 1 des Zusatz-protokolls nach seinem Wortlaut und Zweck ausschließliche auf einseitige mitgliedstaatliche Maßnahmen beziehe, hat sich der Europäische Gerichtshof in der Rechtssache Soysal hingegen nicht geäußert.
Sofern sich die Stillhalteklausel nur an die Mitgliedstaaten richtet, so würde sich die Visumpflicht – jedenfalls teilweise – für türkische Staatsangehörige aus der EG-VisumVO ergeben. Denn Art. 1 Abs. 1 der EG-VisumVO i. V. m. Anhang I sieht bei türkischen Staatsangehörigen für geplante Einreisen über die Schengen-Außengrenzen für bis zu drei Monaten ausnahmslos eine Visumpflicht vor. Für Aufenthalte von mehr als drei Monaten ergäbe sich aber auch weiterhin die Visumpflicht aus dem nationalen Recht, sodass insoweit die Stillhalteklausel Anwendung finden könnte. Gegen die von Hailbronner vertretene Auffassung spricht erkennbar die Notwendig-keit einer Ratifizierung des Abkommens durch einen Beschluss des Rates nach Art. 31 Zusatzprotokoll. Nur wenn auch die Gemeinschaft selbst vertraglich gebunden sein soll, mithin Vertragspartei ist, ist eine derartige Ratifizierung nachvollziehbar .
Die Bindung der Gemeinschaft an die Stillhalteklausel mag für den Europäischen Gerichtshof so offensichtlich gewesen sein, dass er sich nur mit der Frage des Ranges der EG-VisumVO in der gemeinschaftsrechtlichen Normenhierarchie befasst hat. Nach der Entscheidung des Gerichtshofs in der Rechtssache Soysal geht Völkervertragsrecht dem sekundären Gemeinschaftsrecht vor: „58 Dieses Ergebnis wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass die gegenwärtig in Deutschland geltende Regelung lediglich die Umsetzung einer Vorschrift des abgeleiteten Gemeinschaftsrechts ist.
59 Insoweit genügt der Hinweis, dass es der Vorrang der von der Gemeinschaft geschlossenen völkerrechtlichen Übereinkommen vor den Rechtsakten des abgeleiteten Gemeinschaftsrechts verlangt, Letztere nach Möglichkeit in Übereinstimmung mit diesen Übereinkommen auszulegen (vgl. Urteil vom 10. September 1996, Kommission/Deutschland, C-61/94, Slg. 1996, I-3989, Randnr. 52).“ In der Literatur wird die Ansicht geteilt, dass sekundäres Gemeinschaftsrecht nicht in der Lage sei, völkerrechtliche Pflichten der Gemeinschaft in der Gemeinschaftsrechtsordnung nach der lex posterior-Regel zu derogieren. Geht aber das Assoziationsrecht dem sekundären Gemeinschaftsrecht vor, so vermag die EG-VisumVO für türkische Staatsangehörige nachträglich kein Sichtvermerksverfahren verbindlich vorzuschreiben.
