§ 95 Abs. 1 (Kommentierung)

I. Entstehungsgeschichte

II. Allgemeines

III. Täter und Teilnehmer

IV. Einzelne Strafnormen

1. Unerlaubter Aufenthalt durch Nichtbesitz eines Passes

2. Unerlaubter Aufenthalt durch Nichtbesitz des erforderlichen Aufenthaltstitels oder

3. Unerlaubte Einreise

4. Verstoß gegen Ausreiseverbot

5. Verstoß gegen Beschränkung politischer Betätigung

6. Keine, unrichtige oder unvollständige Angaben

7. Nichtduldung erkennungsdienstlicher Maßnahmen

8. Verstoß gegen Meldepflicht und a. Beschränkungen und

9. Verstoß gegen räumliche Beschränkung

10. Zugehörigkeit zu geheimem Ausländerverein

11. Strafbarer Aufenthalt bei Erwerbstätigkeit

12. Verstoß gegen Aufenthaltsverbot

13. Erschleichen eines Aufenthaltstitels oder einer Duldung

>End

Vor§95 Abs. 1

Aufgrund der aktuellen Rechtsprechung des EuGH (EuGH Rs. C-61/11 „El Dridi“ vom 28.04.2011 und EuGH, Rs C-329/11 „Achughbabian” vom 06.12.2011) sind die Bestimmungen des § 95 Abs. 1 Nr. 1-3, Abs. 2 Nr. 1 AufenthG nur unter Berücksichtigung der Vorgaben und Zielrichtung der RüFü-RL anwendbar. Ausführlich zur Darstellung im Beitrag zur Umsetzung der Rückführungsrichtlinie, Winkelmann, a.a.O.:

Zur nationalen Umsetzung der Rückführungsrichtlinie

EuGH Rs. C-61/11 "El Dridi" vom 28.04.2011

EuGH - Rs. C-329/11 - „ Achughbabian“ vom 06.12.2011

Der hier vertretenen Auffassung schloss sich nun auch der 3. Strafsenat des OLG Hamburg an (B. v. 25.01.2012 – 3 - 1/12 (Rev), 3 - 1/12 (Rev) - 1 Ss 196/11, 1 Ss 196/11 –, Winkelmann, a.a.O.)

OLG Hamburg – 3 - 1/12 (Rev), 3 - 1/12 (Rev) - 1 Ss 196/11, 1 Ss 196/11 – B. v. 25.01.2012

1. Unerlaubter Aufenthalt durch Nichtbesitz eines Passes (Abs. 1 Nr. 1)

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Bei Abs. 1 Nr. 1 handelt es sich um ein echtes Unterlassungsdelikt (vgl. OLG München, B. v. 08.06.2012 – 4 StRR 92/12 –, bei Winkelmann, a.a.O.).

OLG München – 4 StRR 92/12 – B. v. 08.06.2012

Die Straftat erfordert (bedingten) Vorsatz (§ 15 StGB). Fahrlässiges Handeln ist eine Ordnungswidrigkeit nach § 98 Abs. 1 AufenthG. Als Täter kommen nur nichtfreizügigkeitsberechtigte Drittausländer in Betracht (§ 1 Abs. 2, § 2 Abs. 1 AufenthG), die der Passpflicht nach § 3 AufenthG unterliegen, nicht jedoch Asylantragsteller, deren Rechtstellung im AsylVfG geregelt ist. Mit der Bescheinigung über die gesetzlich bestehende Aufenthaltsgestattung (§ 63 Abs. 1 AsylVfG) verfügen Asylantragsteller gem. § 55 AsylVfG über die gesetzlich normierte Aufenthaltsgestattung, mit der Folge, dass sie nicht die Passpflicht nach § 3 AufenthG erfüllen müssen. Diese Ausweispflicht besteht unabhängig von der Regelung des § 48 Abs. 2 AufenthG. Diese, dass AufenthG überlagernde, Sonderregelung lässt die Passpflicht wieder aufleben, wenn das Asylverfahren rechtskräftig abgeschlossen wurde. Anstiftung (§ 26 StGB) und Beihilfe (§ 27 StGB) durch Dritte sind möglich und sind unter qualifizierten Voraussetzungen gem. §§ 96, 97 strafbar (siehe dort). Schweizer Bürger unterfallen nicht dem FreizügG/EU (s.o. Rn. 15, 16), grds. subsidiär dem AufenthG. Eine Anwendung der Vorschriften aus Abs. 1 Nr. 1 ist unter Beachtung der Freizügigkeitsrechte (insbesondere unter Beachtung des Diskriminierungsverbots in Bezug auf die mangelnde Strafbarkeit bei Unionsbürgern) nicht möglich. Das Freizügigkeitsabkommen EU/Schweiz sieht selbst keine Sanktionen gegen passrechtliche Vorschriften vor (so auch Westphal/Stoppa, a.a.O., S. 789. Zusätzlich sieht das Europäische Abkommen über die Regelung des Personenverkehrs zwischen den Mitgliedstaaten des Europarats vom 13.12.1957 (BGBl. 1959 II, 389, 395. Einzelheiten unter http://conventions.coe.int) für Schweizer vor, dass sie mit bis zu fünf Jahre abgelaufenen Pässen in das Bundesgebiet einreisen können (Vertragsbüro des Europarates unter: http://conventions.coe.int/Treaty/Commun/QueVoulezVous.asp?NT=025&CM=1&DF= 1/2/2008&CL=ENG).

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Unter Strafe gestellt ist nicht die Passlosigkeit, sondern der Aufenthalt unter Verstoß gegen §§ 3 Abs. 1, 48 Abs. 2 AufenthG. Sinn und Zweck der Norm ist dabei die Sicherung der kurzfristigen Verfügbarkeit des Identitätsnachweises, der Nationalität sowie der völkerrechtlich erforderlichen Rückkehrberechtigung des Ausländers in einen anderen Staat (auch Stoppa, a.a.O. § 95 AufenthG, Rn. 3). Der Aufenthalt ist üblicherweise das Verbleiben in Deutschland nach der Einreise und setzt grds. eine vollendete Einreise i.S.v. § 13 Abs. 2 AufenthG voraus (siehe dort Rn. 7f.). In Flughafentransitbereichen z.B. ist auch ein ausländerrechtlicher Aufenthalt möglich, der denknotwendig keine vollendete ausländerrechtliche Einreise voraussetzt. Die Besonderheit liegt hier in der bereits völkerrechtlich vollendeten Einreise bei gleichzeitigem fehlenden Einreisewillen (so z.B. bei dauerhaften Verbleiben eines Ausländers im Transitbereich eines internationalen Großflughafens ohne Einreise- oder Weiterreiseabsicht). In diesen Fällen wäre trotz faktischen Aufenthalts eine Zurückweisung an der Grenze nach § 15 Abs. 2 möglich, obgleich sich der Ausländer nach § 95 Abs. 1 Nr. 1 (oder auch Nr. 2) strafbar machen könnte (siehe § 13 Rn. 9; a.A. Westphal/Stoppa, a.a.O., S. 698.).

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Gerechtfertigt ist die Nichtverfügbarkeit des Passes im Bundesgebiet, wenn der Pass in Erfüllung gesetzlicher Pflichten bei einer Auslandsvertretung oder einer sonstigen zuständigen Behörde hinterlegt wurde oder sonst amtlich in Verwahrung genommen wurde und damit die Handlung normgerechten Verhaltens entspricht (§ 3, Rn. 14). Ebenso unzurechenbar ist der Verlust durch Diebstahl.

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Pass oder Passersatz müssen erforderlich und anerkannt sein (§ 3, Rn. 5). Ein gefälschtes oder verfälschtes Passpapier ist nicht ausreichend und damit nicht das erforderliche. Anders verhält es mit einem unredlich erworbenen Passdokument, das auf den Inhaber ausgestellt ist. Verwahrung des Passes (§ 50 Abs. 6 AufenthG) oder Abgabe im Rahmen einer Haftverschonung führen nicht zur Passlosigkeit (Leopold/Vallone, ZAR 2005, 66). Der Pass braucht nicht mitgeführt zu werden, es genügt vielmehr der Besitz. Hieran fehlt es jedoch, wenn das Passdokument abgelaufen, entwendet, „veräußert“ oder sonst verloren gegangen ist. Wie sich aus der Bezugnahme auf § 48 Abs. 2 AufenthG entnehmen lässt, genügt für die Erfüllung der Ausweispflicht bei Aufenthalt in Deutschland auch ein Ausweisersatz. Aufenthaltstitel oder Duldung müssen mit Lichtbild versehen und als Ausweisersatz bezeichnet sein. Die Aussetzung der Abschiebung (Duldung) berührt daher ansich nicht die Passpflicht. Auch ein geduldeter Ausländer kann somit wegen passlosen Aufenthalts strafbar sein (KG Berlin, B. v. 7.5.2013 - (4) 161 Ss 68/13 (69/13) -, bei Winkelmann, a.a.O.

KG Berlin - (4) 161 Ss 68/13 (69/13) - B. v. 7.5.2013

Denn stünde § 95 Abs. 1 Nr. 1 unter dem Vorbehalt einer zugleich gegebenen Strafbarkeit wegen (unerlaubten) Aufenthalts ohne Aufenthaltstitel oder Duldung (§ 95 Abs. 1 Nr. 2), bliebe die Vorschrift ohne selbständigen Anwendungsbereich. Dies stünde im Widerspruch zu der Enumerationssystematik des § 95. Hätte der Gesetzgeber beabsichtigt, der Duldung in Bezug auf die Strafbarkeit wegen passlosen Aufenthalts eine Sperr- oder Ausschlusswirkung zukommen zu lassen, wäre es geboten gewesen, dies in § 95 Abs. 1 Nr. 1 durch ein einschränkendes Tatbestandsmerkmal („sofern die Abschiebung nicht ausgesetzt ist“ o. ä.) klarzustellen.

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Unklar kann die Rechtslage erscheinen, wenn ein solches Dokument nicht ausgestellt ist. Hier kommt zunächst die Bezugnahme auf § 48 Abs. 2 AufenthG insofern zum Tragen, als dort beim Fehlen eines erforderlichen Identitätsdokuments zumutbare Bemühungen um die Beschaffung eines neuen Passes verlangt werden. Daher macht sich nur strafbar, wer zumutbare Anstrengungen dieser Art unterlässt und passlos bleibt (Heinrich, ZAR 2003, 166; OLG München, B. v. 22.08.2012 – 1 Ss 210/12 –, juris). Falls die Bemühungen unzumutbar sind oder nicht zum Erfolg führen, muss es genügen, wenn der Ausländer einen Anspruch auf einen deutschen Ausweisersatz besitzt und dessen Erteilung beantragt hat (Leopold/Vallone, a.a.O.; Hailbronner, § 95 AufenthG Rn. 9; ebenso für den „Besitz“ der Duldung nach § 92 Abs. 1 Nr. 1 AuslG: BVerfG-K, B. v. 6.3.2003 – 2 BvR 397/02 – EZAR 355 Nr. 34 m. Anm. Pfaff, ZAR 2003, 148; OLG Frankfurt, B. v. 19.09.2006 – 1 Ss 167/06 –, juris). In der Verwaltungspraxis ist ein solcher Anspruch anerkannt, wenn der Ausländer ein Passdokument nicht in zumutbarer Weise erlangen kann (vgl. Nr. 48.2.1 S. 5 AVwV-AufenthG; Leopold/Vallone, a.a.O.; a.A. wohl Mosbacher in Zuwanderungsrecht, Kluth, Hund, Maaßen (Hrsg.), 1. Aufl. 2008, § 10 Rn. 5; vgl. dazu OLG München, B. v. 08.06.2012 – 4 StRR 92/12 –, a.a.O.; KG Berlin, B. v. 23.04.2013 – (4) 161 Ss 92/13 (89/13) –, juris; KG Berlin, B. v. 14.06.2013 – (2) 121 Ss 65/13 (15/13) –, juris.).

Es kann ein Anspruch auf Erteilung einer sog. qualifizierten Duldung bestehen, wenn eine Passbeschaffung unzumutbar ist und damit ein tatbestandsmäßiges Handeln des gem. § 95 Abs. 1 Satz 1, § 48 Abs. 2 AufenthG nicht vorlag, weil der Betroffene eine geforderte Freiwilligkeitserklärung gegen seinen Willen abgeben müsste, indem z.B. vor dem iranischen Konsulat notwendige Freiwilligkeitserklärung sowohl für das Passerteilungsverfahren als auch für die Ausstellung von Heimreisepapieren (Laissez Passer) verlangt werden. Unzumutbarkeit ist regelmäßig dann der Fall, wenn feststeht, dass die Antragstellung aussichtslos ist (Anschluss BVerwG, 15. Juni 2006, – 1 B 54/06 –, Rn.10; OVG Berlin-Brandenburg, U. v. 14. Juni 2007 – 3 B 34.05 –, Juris; Burr, in: GK-AufenthG, § 25 AufenthG, Rn. 177). So auch, wenn die Verlängerung des Passes von der Ableistung des Wehrdienstes in der Türkei abhängt und ein Freikaufen vom Wehrdienst aus finanziellen Gründen nicht möglich ist (OLG Stuttgart, B. v. 06.04.2010 – 4 Ss 46/10 –, juris; im Falle der mit der Europäischen Union assoziierten Türkei, die Mitglied des Europarats ist, liegt jedoch die Unzumutbarkeit einer solchen Rechtsverfolgung jedenfalls nicht offenkundig auf der Hand, OLG München, B. v. 08.06.2012 – 4 StRR 92/12 –, a.a.O.). Für den unerlaubten Aufenthalt kommt es nicht auf das "fortwirkende Einreiseverschulden" an. Es kommt entscheidend darauf an, ob die zu einer Strafbarkeit nach § 95 Abs.1 Nr.1 AufenthG führenden Voraussetzungen im Tatzeitraum vorlagen. Dazu ist die selbständige Prüfung, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für die Erteilung einer Duldung in Form eines Ausweisersatzes im Tatzeitraum gegeben waren, d.h. ob der Angeklagte seinen ausweisrechtlichen Pflichten nach § 48 Abs. 2, Abs. 3 AufenthG in zumutbarer Weise nachgekommen ist, durch das Gericht geboten (OLG Frankfurt/Main, B. v. 12.08.2011 – 1 Ss 233/10 –; B. v. 27.09.2011 – 1 Ss 171/11 –, Anwaltskanzlei Weh).

Das BVerwG hat am 10.11.2009 entschieden (BVerwG, U. v. 10.11.2009 – 1 C 19.08 –), dass grundsätzlich kein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen entsteht, nur weil ausreisepflichtige Ausländer nicht freiwillig ausreisen wollen und sich deshalb weigern, die Freiwilligkeit ihrer Ausreise gegenüber der konsularischen Vertretung ihres Heimatstaates zu bekunden. Eine humanitäre Aufenthaltserlaubnis kann nach § 25 Abs. 5 AufenthG erteilt werden, wenn die Ausreise unmöglich ist, der Ausländer also weder zwangsweise abgeschoben werden noch freiwillig ausreisen kann. Sie darf allerdings nur erteilt werden, wenn der Ausländer unverschuldet an der Ausreise gehindert ist. Die gesetzliche Ausreisepflicht schließt die Verpflichtung für den Ausländer ein, sich auf seine Ausreise einzustellen und dazu bereit zu sein. In diesem Rahmen ist es für einen ausreisepflichtigen Ausländer grundsätzlich nicht unzumutbar, die von der Auslandsvertretung geforderte „Freiwilligkeitserklärung“ abzugeben. Zwar kann ein Ausländer zur Abgabe dieser Erklärung nicht gezwungen werden. Gibt er sie nicht ab, trifft ihn allerdings ein Verschulden an der Unmöglichkeit seiner Ausreise, so dass die Erteilung einer humanitären Aufenthaltserlaubnis ausscheidet.

Daher steht dem Besitz eines Passes oder Passersatzes der Anspruch eines Ausländers auf einen Ausweisersatz gleich, falls er einen Aufenthaltstitel besitzt oder seine Abschiebung ausgesetzt ist (vgl. näher dazu § 48 AufenthG).

2. Unerlaubter Aufenthalt durch Nichtbesitz des erforderlichen Aufenthaltstitels (Abs. 1 Nr. 2) oder strafbarer Aufenthalt durch Besitz eines dem unerlaubten Aufenthalt gleichgestellten Aufenthaltstitels (Abs. 6)

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Bei Abs. 1 Nr. 2 handelt es sich ebenfalls um ein echtes Unterlassungsdelikt. Die Straftat erfordert (bedingten) Vorsatz (§ 15 StGB). Fahrlässiges Handeln ist eine Ordnungswidrigkeit nach § 98 Abs. 1. Als Täter kommen nur nicht freizügigkeitsberechtigte Drittausländer in Betracht (§ 1 Abs. 2, § 2 Abs. 1), die der Aufenthaltstitelpflicht nach § 4 AufenthG unterliegen, nicht jedoch Asylantragsteller, deren Rechtstellung im AsylVfG geregelt ist. Anstiftung (§ 26 StGB) und Beihilfe (§ 27 StGB) durch Dritte sind möglich und sind unter qualifizierten Voraussetzungen gem. §§ 96, 97 strafbar. Schweizer Bürger unterfallen nicht dem FreizügG/EU, grds. subsidiär dem AufenthG, unterliegen aber als Freizügigkeitsberechtigte nicht der Verpflichtung nach § 4. Erfasst ist der Aufenthalt trotz vollziehbarer Ausreisepflicht (§ 58 Abs. 2 AufenthG) und ohne erforderlichen Aufenthaltstitel i.S.d. § 4 Abs. 1 AufenthG, wenn der Aufenthalt nicht wenigstens geduldet ist.
In den Jahren 2005-2010 hat die Bundespolizei im Zuge von Fahndungsmaßnahmen nachstehende Anzahl von Personen im Bundesgebiet festgestellt, deren Visum bzw. Aufenthaltstitel abgelaufen war: 2005 (7.454 Pers.), 2006 (6.021 Pers.), 2007 (5.485 Pers.), 2008 (4.831 Pers.), 2009 (4.538 Pers.) und 2010 (5.405 Pers.), BT-Drucks 17/8084 v. 06.12.2011.

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Aufenthaltstitel nach § 50 Abs. 1 AufenthG sind ausschließlich die in § 4 Abs. 1 Satz 2 AufenthG aufgelisteten Titel, also derzeit das Visum (§ 6), die Aufenthaltserlaubnis (§ 7), die Niederlassungserlaubnis (§ 9) oder die Erlaubnis zum Daueraufenthalt-EG (§ 9a).

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Dem Aufenthalt muss nicht denknotwendig eine vollendete Einreise vorausgehen (s. o. Rn. 24). Ein gefälschter oder verfälschter Aufenthaltstitel ist nicht der erforderliche, weil er die Identifizierungsfunktion nicht erfüllen kann. Dagegen ist der erschlichene Titel existent und aus strafrechtlicher Sicht ausreichend (OLG Frankfurt, B. v. 17.3.1998 – 3 Ss 16/98 – StV 1999, 95; Heinrich, ZAR 2003, 166; Funke-Kaiser, in GK-AuslR, § 14 Rn. 9; Hailbronner, § 14 Rn. 12; Westphal/Stoppa, a.a.O., S. 471 f.; BGH, U. v. 27.4.2005 – 2 StR 457/04 – NJW 2005, 2095 m.w.N. zum Meinungsstreit; U. v. 11.2.2000 – 3 StR 308/99 – NJW 2000, 1732; BGH U. v. 27.4.2005, 2 StR 457/04; Winkelmann, Ausländerstrafrecht, S. 12, Mnet; a.A. HessVGH, B. v. 16.3.2005 – 12 TG 298/05 – juris; vgl. zu § 14). Der Ausländer muss Aufenthaltstitel oder Duldung im Bundesgebiet besitzen, er braucht sie im Bundesgebiet nicht unbedingt ständig bei sich zu führen. Ein Anspruch auf einen Aufenthaltstitel genügt indes nicht. Anders als bei der Ausstellung der Duldung, die lediglich die Aussetzung der Abschiebung feststellt, bedarf es für die Erteilung eines Aufenthaltstitels eines dahingehenden Antrags des Ausländers (§ 81 Abs. 1 AufenthG), die Erteilung hängt also nicht allein von dem Verhalten der Ausländerbehörde ab, was im Interesse der Bestimmtheit des Straftatbestands nicht hinnehmbar wäre.

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Einen Aufenthaltstitel benötigt nicht, wer vom Erfordernis des Aufenthaltstitels befreit ist (§§ 15 ff. AufenthV oder Art. 20 Abs. 1 SDÜ, solange sich der Ausländer auf die Befreiungswirkung aufgrund des Reiserechtes berufen kann; vgl. § 14 Rn. 10 f.; Heinrich, ZAR 2003, 166.). Dem Sinn und Zweck der Vorschrift zufolge ist auch nicht betroffen, wer sich aus anderen Gründen erlaubt im Bundesgebiet aufhält: als freizügigkeitsberechtigter Unionsbürger oder gleichgestellter EWR-Staater oder Schweizer, als assoziationsberechtigter türkischer Staatsbürger, als Asylbewerber mit Anspruch auf eine Aufenthaltsgestattung (§§ 55, 63 AsylVfG; vgl. auch Abs. 5) oder Duldung (§§ 43 Abs. 3, 71 Abs. 5 S. 2, 71 a Abs. 3 AsylVfG; Zu § 71 Abs. 5 Satz 2 AsylVfG BayObLG, B. v. 22.3.1996 – 4 St RR 39/96 – NVwZ-Beil 1996, 62), als Antragsteller mit fiktiver Rechtsstellung nach § 81 Abs. 3 oder 4 (s.u. Rn. 37) oder als Drittstaater mit einem Schengen-Visum oder einem Aufenthaltstitel, auch mit nationalen Visum eines anderen Schengen-Staats (Art. 19 Abs. 1, 21 Abs. 1 SDÜ; vgl. § 14 Rn. 11) ausgestattet ist. Diesen Personen gleichgestellt ist das hier geborene Kind, dem von Amts wegen ein Aufenthaltstitel zu erteilen oder dem eine Antragsfrist von sechs Monaten eingeräumt ist (§§ 33, 81 Abs. 2 S. 2 AufenthG); allerdings muss es auch das erforderliche Passpapier besitzen, weil ihm sonst ein Aufenthaltstitel nicht erteilt werden darf. Ausgenommen sind auch assoziationsberechtigte türkische Staatsbürger, weil diese über ein gemeinschaftsrechtliches Aufenthaltsrecht verfügen und ihnen daher die Aufenthaltserlaubnis lediglich deklaratorisch (zu Beweiszwecken) ausgestellt (nicht „erteilt“) wird (§ 4 Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 AufenthG). Sie begehen eine Ordnungswidrigkeit, wenn sie das Aufenthaltsrecht nicht nachweisen können (vgl. § 98 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG).

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Einen Aufenthaltstitel braucht ferner nicht, wer als Inhaber einer Betretenserlaubnis (§ 11 Abs. 2 AufenthG), bei dem insbesondere als Positivstaater das Kurzaufenthaltsrecht wieder auflebt, wieder einreisen möchte. Sie setzt das Verbot des Abs. 1 zeitweilig und zweckgebunden außer Kraft, indem sie zum Grenzübertritt und zur Hin- und Rückreise zu dem Ort, an dem die Anwesenheit des Ausländers erforderlich ist, berechtigt. Sie legalisiert Einreise und Aufenthalt unmittelbar („erlaubt“) und bedarf – anders als im Falle des Abs. 1 Satz 3 – keiner Ergänzung durch einen anschließenden Aufenthaltstitel i.S.d. § 4 Abs. 1 Satz 2 (Westphal/Stoppa, a.a.O. S. 87; a.A. Nr. 11.2.2 AVwV-AufenthG; vgl. § 11 Rn. 37).

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Strafbar ist schon der Aufenthalt nach Versagung des Aufenthaltstitels, und zwar auch dann, wenn später die Fiktion des § 81 Abs. 3 Satz 1 AufenthG gerichtlich mit Wirkung ex tunc angeordnet wird (betreffend § 69 Abs.3 AuslG OLG Frankfurt, U. v. 21.8.1987 – 1 Ss 488/86 – EZAR 355 Nr. 4; vgl. zu § 81 m.w.N.).

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Strafbar ist auch der Aufenthalt einer an sich visumbefreiten Prostituierten, die ohne einen Aufenthaltstitel der Erwerbstätigkeit nachgeht (vgl. dazu schon BGH, U. v. 12.6.1990 – 5 StR 614/89 – EZAR 355 Nr. 11 für den Fall einer thailändischen Prostituierten). Insoweit sind die Formen der Prostitutionsausübung regelmäßig eine Form der Erwerbstätigkeit als Beschäftigung oder in selbstständiger Ausführung (§ 2 Abs. 2 AufenthG). Unerheblich ist, ob die Ausübung der Prostitution eine in den Arbeitsmarkt integrierbare Tätigkeit darstellt, oder ob nach den Vorschriften der Zustimmung zur Ausübung der Erwerbstätigkeit überhaupt Aussicht auf Erfolg für die Erteilung eines solchen Aufenthaltstitel besteht (dies ist z.B. nach Nr. 2.23.112 der Dienstanweiung zur BeschV v. Februar 2009 in Fällen von Tänzerinnen dann regelmäßig ausgeschlossen, wenn sich die auszuübende Tätigkeit auf Darstellungen in einer Peep-Show oder als Stripteasetänzerin beschränkt und jedenfalls, bei Beschäftigung als Prostituierte).

35

Ebenso strafbar ist der Aufenthalt eines Ausländer, dessen Befreiung nach der EUVisumVO i.V.m. Art. 20 Abs. 1 SDÜ z.B. mit Überschreiten der Drei-Monats-Grenze, Ungültigwerden des Passes, Aufnahme einer Erwerbstätigkeit (ausführlich auch zur Gegenmeinung bei Stoppa, a.a.O., Rn. 62) oder Verwirklichung einer Gefahr für die öffentliche Ordnung (Straftaten, erhebliche Ordnungswidrigkeiten) endet (zum Erlöschen des Reiserechts ausführlich unter § 14 Rn. 11).

36

Weder wegen Nichtbesitzes eines erforderlichen Aufenthaltstitels noch wegen eines Aufenthaltsverbots macht sich dagegen strafbar, wer einer räumlichen Beschränkung des Aufenthaltstitels oder Duldung (§§ 12 Abs. 1 Satz 2, 61 Abs. 1) zuwiderhandelt (BVerfG-K, B. 28.6.2001 – 2 BvR 1330/95 – EZAR 355 Nr. 27; BGH, U. v. 5.11.1996 – 1 StR 452/96 – NJW 1997, 599). Zwar besitzt der Ausländer in diesen Fällen keinen für das übrige Bundesgebiet gültigen Aufenthaltstitel, strafbar soll das Verhalten aber nach dem Willen des Gesetzgebers nicht sein, wie vor allem durch die speziellen Vorschriften des § 95 Abs. 1 Nr. 7 und des § 98 Abs. 3 Nr. 1 AufenthG und der §§ 85 Nr. 3, 86 Abs. 1 AsylVfG bestätigt wird. Anders kann es sich dagegen bei dem Inhaber einer Grenzgängerkarte verhalten, die von vornherein nur den Aufenthalt für einen bestimmten Aufenthaltsbezirk erlaubt (vgl. BayObLG, B. v. 23.11.1999 – 4St RR 219/99 – NStZ-RR 2000, 123).

37

Für die Strafbarkeit ist die Vollziehbarkeit der Ausreisepflicht (dazu § 58 Abs. 2 AufenthG) vorausgesetzt (Winkelmann, Ausländerstrafrecht, S 12, a.a.O.; zum früheren Recht ebenso Aurnhammer, S. 128). Nach § 58 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AufenthG ist die Ausreisepflicht vollziehbar, wenn der Ausländer noch nicht die Verlängerung beantragt hat und der Aufenthalt nicht nach § 81 Abs. 3 und 4 AufenthG als erlaubt gilt. Danach gilt, wenn der Ausländer die Verlängerung seines Aufenthaltstitels oder die Erteilung eines anderen Aufenthaltstitels beantragt, der bisherige Aufenthaltstitel vom Zeitpunkt seines Ablaufs bis zur Entscheidung der Ausländerbehörde als fortbestehend. Diese Fiktionswirkung gilt auch im Fall einer verspäteten Antragstellung (vgl. Renner, Ausländerrecht 9. Aufl. AufenthG, § 81 Rn. 19 ff m.w.N.). Im Strafverfahren kann mit Blick auf Art. 103 Abs. 2 GG nicht der entgegenstehenden, von den Verwaltungsgerichten überwiegend vertretenen Auffassung, wonach für verspätet gestellte Verlängerungsanträge grundsätzlich keine Fortgeltungsfiktion eingreifen könne (etwa BVerwG, NVwZ 2011, 1340 ff; OVG Lüneburg, NVwZ-RR 2010, 902 ff jeweils m.w.N.), nicht gefolgt werden (OLG Nürnberg, B. v. 30.01.2012 – 2 St OLG Ss 208/11 –, Winkelmann, a.a.O.).

OLG Nürnberg – 2 St OLG Ss 208/11 – B. v. 30.01.2012

Schließlich ist verlangt, dass die Abschiebung nicht ausgesetzt ist. Die Duldung des Aufenthalts schließt also die Strafbarkeit aus. Damit ist die Folgerung aus der Rechtsprechung des BVerfG gezogen, wonach nicht auf den Besitz der Duldung abgestellt werden darf, wenn deren Ausstellung von dem Verhalten der Ausländerbehörde abhängt (betreffend § 92 Abs. 1 Nr. 1 AuslG: BVerfG-K, B. v. 6.3.2003 – 2 BvR 397/02 – EZAR 355 Nr. 34 m. Anm. Pfaff, ZAR 2003, 148; Hailbronner, § 95 AufenthG Rn. 14; vgl Rn. 6; Leopold/Vallone, ZAR 2005, 66; OLG Frankfurt, B. v. 18.8.2000 – 1 Ws 106/00 – EZAR 355 Nr. 26). Ausgesetzt ist die Abschiebung immer dann, wenn sie aus welchen Gründen auch immer vorübergehend nicht vollzogen wird.
Durch das Tatgericht müssen daher Feststellungen dazu getroffen werden, wann der Angeklagte in die Bundesrepublik eingereist ist und ob sowie in welchem Zeitraum er tatsächlich untergetaucht war und damit eine Entscheidung der Ausländerbehörde über die Abschiebung oder die Erteilung einer Duldung verhindert hat. Ohne diese Feststellungen kann nicht von einem unerlaubten Aufenthalt im Bundesgebiet ausgegangen werden, da nach der Rechtsprechung des BGH ein strafrechtlich relevantes Verhalten nur im Zeitraum angenommen werden könnte, in dem der Angeklagte für die Ausländerbehörde tatsächlich schuldhaft unerreichbar war und diese wegen des unbekannten Aufenthalts eine Duldung nicht erteilen konnte (OLG Frankfurt/Main, B. v. 09.09.2011 – 1 Ss 278/11 –, Anwaltskanzlei, Weh).

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Eine durch die zuständige Behörde erteilte Ausreisefrist mittels Grenzübertrittsbescheinigung hemmt nicht die Ausreisepflicht, jedoch die Strafbarkeit während des Fristenlaufs. So im Übrigen auch, wenn nach Art. 6 Abs. 2 der RL 2008/115/EG (Rückführungsrichtlinie), umgesetzt in § 50 Abs. 3 AufenthG, aufgefordert wird in den Mitgliedsstaat zurückzukehren, in dem er sich aufhalten darf. Wenn bis zum Inkrafttreten des Visakodex am 05.04.2010 eine völkerrechtliche Verpflichtung nach Art. 23 Abs. 1 und 2 SDÜ bestand, den Mitgliedstaat zu verlassen, ist nunmehr durch Art. 6 Abs. 2 der RL 2008/115/EG zuvor aktives Handeln der Behörden gefordert („sind zu verpflichten“). Somit ist in dieser Phase des „Verpflichtens“ in Ermangelung der Erfüllung des subjektiven Tatbestands auch keine Straftat gegeben (so schon zum alten Recht bei Stoppa, a.a.O., Rn. 96, der aber nach diesseitiger Auffassung zu Unrecht annahm, Art. 23 SDÜ entfaltete eine rechtfertigende Wirkung, obgleich dem Artikel keine unmittelbare Wirkung zukam). Dieser Auffassung wird nunmehr durch die Gesetzesänderung vom 25.11.2011 Rechnung getragen. Durch die Einfügung der Strafbarkeitsausschlussklausel (Abs. 1 Nr. 2 b) soll der Folgeänderung zur Neuregelung von § 58 Abs. 1 S. 1, der zufolge der Lauf der Ausreisefrist die verwaltungsrechtliche Vollziehbarkeit der Ausreisepflicht nicht berührt, vermieden werden, dass eine Strafbarkeit bereits mit Vollziehbarkeit der Ausreisepflicht eintritt, auch wenn dem Ausländer eine gleichzeitig laufende Ausreisefrist gesetzt wurde. Im Ergebnis bleibt hierdurch der bisherige Umfang der Strafbarkeit unverändert (Begründung zum Gesetzentwurf (BT-Drucks 17/5470, S. 51, a.a.O.).

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Der Ausreiseverpflichtung kommt nur nach, wer auch tatsächlich das Bundesgebiet vollendet verlässt. Dies setzt voraus, dass eine Einreise in einen anderen Staat tatsächlich erfolgt und nicht etwa durch Zurückweisung vereitelt wird. Wer im Bundesgebiet verbleibt macht sich strafbar, wenn die Voraussetzungen für die Aussetzung der Abschiebung (Duldung) nicht oder bei Zeitablauf nicht mehr gegeben sind (vgl. ausführlich: Dienelt, Röseler, Bergmann in: Renner, Aufenthaltsgesetz, Aufl. 9, § 60a, Rn. 11 f.; § 48, Rn. 7). Bei Ausreise eines Duldungsinhabers über die Landesgrenzen Deutschlands und Einreise (s.o.) in einen andern Staat erlischt die Aussetzung der Abschiebung kraft Gesetzes (§ 60a Abs. 5 Satz 1 AufenthG). Durch die Wiedereinreise ohne diese Befreiung von der Aufenthaltstitelpflicht kann der anschließende Aufenthalt dann unerlaubt sein, wenn die Voraussetzungen für die Duldungserteilung nicht mehr gegeben sind.

40

Nach Abs. 6 steht einem Handeln ohne erforderlichen Aufenthaltstitel ein Handeln auf Grund eines durch Drohung, Bestechung oder Kollusion erwirkten oder durch unrichtige oder unvollständige Angaben erschlichenen Aufenthaltstitel gleich. Der durch das 1. RLUmsG 2007 eingeführte Abs. 6 orientiert sich an § 330d Nr. 5 StGB und erfasst sämtliche Fälle, in denen die strafbefreiende Genehmigung auf unlautere Weise erlangt wurde (amtl. Begr. BR-Drucks. 224/07 v. 30.3.2007, S. 361). Damit reist der Ausländer nicht etwa unerlaubt im i.S.v. § 14 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG ein (a.A. Westphal/Stoppa, a.a.O., S.734; dieser Auffassung folgend, würde dies der Rechtsprechung widersprechen, die nur auf den formalen Aspekt eines Aufenthaltstitels abstellt. Dieser durch Kollusion erworbene Aufenthaltstitel ist nicht verwaltungsrechtlich nichtig, der Aufenthalt wird nicht etwa unerlaubt und der Ausländer ist auch nicht vollziehbar ausreisepflichtig, aber das Handeln wird gleichfalls unter Strafe gestellt. Unter Kollusion wird begrifflich eine „gemeinsame rechtswidrige Verabredung“ verstanden. Kollusion soll demnach vorliegen, wenn die Genehmigung in bewusstem Zusammenwirken mit der pflichtwidrig handelnden Behörde unter beiderseitiger vorsätzlicher Missachtung des geltenden Rechts erlangt ist (Schönke/Schröder/Cramer/Heine, § 330d StGB, Rn. 37). Hintergrund zur Einführung ist die Rechtsprechung des BGH vom 27.4.2005 – 2 StR 457/04 –, der feststellte, das bei der Prüfung des Begriffs „Erforderlichkeit eines Visums“ allein auf die formell wirksame Einreise- und Aufenthaltsgenehmigung abzustellen sei (vgl. dazu in diesem Abschnitt und unter § 14 Rn. 8). Damit wird in der Praxis jeder rechtsmissbräuchlich erteilte Aufenthaltstitel erfasst, ohne auf die Aufhebung der Wirksamkeit des Verwaltungsaktes abstellen zu müssen. Der Tatbestand ist subsidiär zu § 95 Abs. 2 Satz 2 (Rn. 92), der eine höhere Strafandrohung vorsieht, deckt aber erweiternd Kriminalitätsformen ab, die durch § 95 Abs. 2 Satz 2 nicht erfasst waren (ausführlich dazu Westphal/Stoppa, a.a.O., S. 733 f., die der Auffassung sind, dass durch die Einführung des Abs. 6 die Einheit der Rechtsordnung in unzulässiger Weise aufgespalten wurde.
Abs. 6 hat als Haupttat auch große Auswirkung auf die qualifizierte Begehung nach § 96. Der Tatbestand hat als Haupttat jedoch große Auswirkung auf die qualifizierte Begehung nach § 96. Nach Auffassung des BGH (BGH, B. v. 24.05.2012 – 5 StR 567/11 –. Zum Hintergrund siehe hierzu U. des EuGH in der Rs. C-83/12 "Minh Khoa Vo" bei Winkelmann, a.a.O.)

BGH, B. v. 24.05.2012 – 5 StR 567/11 –

EuGH, U. v. 10.04.2012 – C-83/12 "Vo" –

handelt es sich bei § 95 Abs. 6 AufenthG nicht um einen eigenständigen Straftatbestand, sondern um eine Gleichstellungsklausel in Bezug auf das in § 95 Abs. 1 Nr. 2, 3 normierte (negative) Tatbestandsmerkmal des Fehlens eines erforderlichen Aufenthaltstitels. Abs. 6 stellt für die Fälle des unerlaubten Aufenthalts und der unerlaubten Einreise ein Handeln aufgrund eines solchermaßen erlangten Aufenthaltstitels einem Handeln ohne den erforderlichen Aufenthaltstitel gleich. Die Vorschrift bewirkt in den relevanten Fällen trotz Vorhandensein eines verwaltungsrechtlich formell bestandskräftigen Aufenthaltstitels eine Strafbarkeit nach § 95 Abs. 1 Nr. 2 und 3, die ihrerseits den Anknüpfungspunkt für die „Schleusungstatbestände“ nach §§ 96, 97 AufenthG bilden können.

3. Unerlaubte Einreise (Abs. 1 Nr. 3)

41

Bei Abs. 1 Nr. 3 handelt es sich um ein Begehungsdelikt. Die Straftat erfordert (bedingten) Vorsatz (§ 15 StGB). Als Täter kommen nur nichtfreizügigkeitsberechtigte Drittausländer in Betracht (§ 1 Abs. 2, § 2 Abs. 1 AufenthG), die der Passpflicht nach § 3 oder der Aufenthaltstitelpflicht nach § 4 AufenthG unterliegen, nicht jedoch Asylbewerber, deren Rechtstellung im AsylVfG geregelt ist (s.o. Rn. 23). Da die Bescheinigung über die gesetzliche Aufenthaltsgestattung lediglich deklaratorische Bedeutung hat, ist der Aufenthalt auch dann nicht unerlaubt, wenn die Bescheinigung zeitlich abgelaufen ist. Auch ein kurzfristiges Aus- und Wiedereinreisen bringt die Gestattung nicht zum Erlöschen (§ 67 Abs. 1 AsylVfG); mithin liegt keine unerlaubte Einreise i.S.v. § 14 AufenthG vor (s.o. Rn. 36). Anstiftung (§ 26 StGB) und Beihilfe (§ 27 StGB) durch Dritte sind möglich und sind unter qualifizierten Voraussetzungen gem. §§ 96, 97 strafbar. Schweizer Bürger unterfallen nicht dem FreizügG/EU, grds subsidiär dem AufenthG, unterliegen aber als Freizügigkeitsberechtigte nicht der Verpflichtung nach § 4 und nur eingeschränkt nach § 3 (s.o. unter Rn. 23).

42

Der Versuch ist strafbar nach Abs. 3. So auch im Falle der Tathandlungen nach Abs. 1a und Abs. 2 Nr. 1a. Die Bedingungen des strafrechtlichen Versuchs nach den einschlägigen Vorschriften des StGB gelten für diesen Strafrechtsnebenbereich gleichermaßen (vgl. §§ 22 f. StGB. Danach macht sich insbesondere strafbar, wer nach seiner Vorstellung von der Tat zu dieser unmittelbar ansetzt (näher dazu bei Tröndle/Fischer, § 22 Rn. 2 f.). Versuchsstadium und Vollendung können ausländerrechtlich teilweise schwierig abzugrenzen sein. Der Versuch liegt regelmäßig dann vor, wenn der Ausländer sich der grenzpolizeilichen Kontrolle gänzlich entziehen oder umgehen will (z.B. ehemals durch Versteckthalten im Kofferraum an den Landgrenzenübergängen oder derzeit noch in Schiffs-, LKW- oder Fracht-Containern im Cargo-Bereich eines Flughafens (vgl. hierzu BayObLG, BayVBl. 1996, 347, zur Ordnungswidrigkeit gem. § 98 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 3 Nr. 3, Abs. 4 AufenthG s. dort). Weiterhin bei Vorlage gefälschter Einreisedokumente, etwa des Passes, in dem ein Lichtbildaustausch vorgenommen wurde, auch bereits bei Anstellen in der Einreiseschlange vor dem Schalter der Einreisekontrolle (strafloser Rücktritt bei rechtzeitiger Erklärung vor Kontrolle möglich; § 24 Abs. 1 StGB). Nicht jedoch bei Vorlage eines erschlichenen Visums (s. dort Rn. 105). Bei Überschreiten der Landgrenzen und der luftseitigen Grenzen im Schengenbinnenverkehr ist stets - in Ermangelung von Grenzkontrollen - die Einreise vollendet; mithin ist die Versuchshandlung hier ausgeschlossen (s. hierzu auch bei § 13 Rn. 8 f.). Der mindestens bedingte Vorsatz fehlt generell bei selbstständiger Vorsprache bei der Grenzbehörde zwecks Erteilung eines Ausnahmevisums oder Passersatzes.

43

Die Einreise muss unerlaubt i.S.d. § 14 Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 2 AufenthG sein (s. dort Rn. 5 f.). Eine unerlaubte Einreise i.S.d. §§ 14 Abs. 1, 95 Abs. 1 Nr. 3 liegt nicht vor, wenn der Ausländer zwar nicht im Besitz der erforderlichen Einreisepapiere ist, er aber nach § 13 Abs. 3 S. 1 AsylVfG bereits an der Grenze um Asyl nachsucht und ihm daraufhin von der Grenzbehörde gem. § 18 Abs. 2 AsylVfG die Einreise gestattet wird (VG Stuttgart, U. v. 16.03.2010 – 11 K 4295/09 –, juris). Es genügt der Besitz irgendeines Visums, der Ausländer muss nicht das für den vorgesehenen Aufenthaltszweck erforderliche Visum besitzen (s. Rn. 30 und ausführlich zu § 14). Kritik ist an der Formulierung des Abs. 1 Nr. 3 in Bezug auf die mangelnde Bestimmtheit zu üben, der mit der Wendung „entgegen“ § 14 Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 2 genau das Gegenteil meint. Bereits schon im AuslG-1990 war diese Formulierung so enthalten und ist nach wie vor sprachlich nicht korrekt. Gemeint ist, wer im Sinne von § 14 Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 2 einreist (so auch Westphal/Stoppa, a.a.O., S. 697).

44

Die Einreise ist in § 13 AufenthG definiert; danach ist zwischen Einreise am zugelassenen Grenzübergang und anderswo zu unterscheiden (anders für § 47 Abs. 1 Nr. 1 AuslG-1965 noch OLG Karlsruhe, U. v. 20.11.1984 – 4 Ss 95/84 – EZAR 355 Nr. 3). Die Einreise kann auch zum Zwecke der Durchreise erfolgen. Wird der Ausländer bereits an der gemeinsamen Kontrollstelle auf dem Gebiet des Nachbarstaats angehalten, handelt es sich nur um einen Versuch, weil die Einreise unter diesen Umständen erst mit Überschreiten der Grenzlinie erfolgen kann. Unzutreffende Angaben eines Asylbewerbers über die Modalitäten seiner Einreise dürfen in einem Strafverfahren auch ohne seine Zustimmung verwertet werden (BGH, B. v. 15.12.1989 – 2 StR 167/89 – EZAR 355 Nr. 9). Unzutreffende Verfolgungsbehauptungen sind nicht strafbar (vgl. §§ 34, 35 AsylVfG; Krehl, NJW 1991, 1397). Inwieweit die Einreise auch zugleich mit der Vollendung strafrechtlich beendet ist, hat Auswirkung auf die Strafnormen der §§ 95-97. Überwiegend wird in der Rechtsprechung und ausländerrechtlichen Literatur davon ausgegangen, dass bei der ausländerrechtlichen Einreise Vollendung und Beendung zusammenfallen, also z.B. sich der Aufenthalt an den soeben erfolgten Grenzüberübertritt an der Binnengrenze nahtlos anschließt. Der Vorstellung Cantzlers (Cantzler, S. 154, Fn. 454, siehe bei Westphal/Stoppa, a.a.O., S. 699), es handele sich bei der unerlaubten Einreise um ein Dauerdelikt, das erst mit der Ausreise abgeschlossen ist, wird nicht gefolgt.
Die Feststellungen im gerichtlichen Verfahren tragen den Schuldspruch wegen unerlaubter Einreise in das Bundesgebiet nur, wenn Tatsachen festgestellt werden, die den Zeitpunkt der Einreise darlegen. Insbesondere deshalb, weil daraufhin festgestellt wird, ob schon bei Einreise Visumpflicht bestand bzw. ob ein Visum bereits ungültig war (OLG Frankfurt/Main, B. v. 09.09.2011 – 1 Ss 278/11 –, Anwaltskanzlei Weh).

45

Zum neuen Abs. 6 s.o. unter Nr. 2 Rn. 40.

4. Verstoß gegen Ausreiseverbot (Abs. 1 Nr. 4)

46

Bei Abs. 1 Nr. 4 handelt es sich um ein echtes Unterlassungsdelikt. Die Straftat erfordert (bedingten) Vorsatz (§ 15 StGB). Als Täter kommen alle in Deutschland aufhältigen Ausländer (auch Schweizer) in Betracht. Mit dem 2. Änderungsgesetz 2007 wurde auch die Anwendbarkeit für Freizügigkeitsberechtigte über § 11 Abs. 1 FreizügG/EU eröffnet. Anstiftung (§ 26 StGB) und Beihilfe (§ 27 StGB) durch Dritte sind möglich. Der fahrlässige Verstoß ist nicht mehr strafbar (anders noch im AuslG-1990). Anders als bei Deutschen nach dem PassG ist der Versuch hier nicht strafbar. Unterbleibt die vollendete Ausreise durch den Haupttäter, kann eine strafbare Hilfeleistung wegen der limitierten Akzessorietät nicht erfolgen.

47

Die Untersagung der Ausreise (§ 46 Abs. 2 Nr. 1 oder 2 AufenthG) muss vollziehbar sein. Die Anordnung ist in Form einer Ordnungsverfügung ein verwaltungsrechtlich eigenständiger Verwaltungsakt (= Ermessensentscheidung), der selbständig anfechtbar ist. Zu beachten sind der Fristenlauf für Rechtsbehelfe (insbesondere, sofern die Belehrung hierüber vergessen wurde = 1 Jahr, vgl. § 70 Abs. 2 VwGO). Die Anordnung muss bestandskräftig sein (rechtlich unanfechtbar), in der Regel erst nach Abschluss der gerichtlichen Klagewege im Rahmen der Anfechtungsklage oder die Anordnung wird für sofort vollziehbar erklärt (§ 80 Abs. 2 Nr. Satz 1 Nr. 4 VwGO), da ansonsten Widerspruch und Klage aufschiebende Wirkung hätten (Winkelmann, a.a.O, S. 18).

48

Inwieweit Ausreiseuntersagungen der Bundespolizei im Grenzgebiet als unaufschiebbare Anordnungen und Maßnahmen von Polizeivollzugsbeamten zu werten sind und daher geeignet sein sollen eine aufschiebende Wirkung nach § 80 Abs. 2 Nr. 2 VwGO zu bewirken, war strittig. Nr. 10.1.1 AVwV v. 17.12.2009 - Allgemeine Verwaltungsvorschrift zur Durchführung des Passgesetzes (Passverwaltungsvorschrift - PassVwV), veröffentlicht im GMBl 2009, Nr. 81 am 23.12.2009 bestimmt nunmehr:

„Nach § 80 Absatz 2 Satz 1 Nummer 3 der Verwaltungsgerichtsordnung i.V.m. § 14 entfällt die aufschiebende Wirkung“.

Bei gerichtlicher Aussetzung des Vollzugs und Abweisung der Anfechtungsklage in erster Instanz genügt es, wenn drei Monate nach Ablauf der gesetzlichen Begründungsfrist für das Rechtsmittel gegen die Klageabweisung vergangen sind (§ 80 b Abs. 1 VwGO). Die Ausreise ist erst mit überschreiten der Grenzlinie vollendet (so auch Westphal/Stoppa, a.a.O., S. 701; Winkelmann, a.a.O.). Zuvor handelt es sich nur um einen (straflosen) Versuch. Aus diesem Grund läuft diese Strafvorschrift weitgehend leer (dazu Aurnhammer, S. 194; Heinrich, ZAR 2003, 166.). Die tatsächliche Einreise in den Nachbarstaat ist nicht erforderlich (keine analoge Anwendung des § 13 Abs. 2 AufenthG). Unerheblich ist, ob der Ausländer in den Nachbarstaat einreisen und dort bleiben darf. Wird das Ausreiseverbot erst nach dem Grenzübertritt vollziehbar, ist der Tatbestand nicht erfüllt (BayVGH, U. v. 26.7.1995 – 5 B 94.2279 – BayVBl 1996, 50).

5. Verstoß gegen Beschränkung politischer Betätigung (Abs. 1 Nr. 4)

49

Die Strafnorm des Abs. 1 Nr. 4 entspricht dem früheren § 92 Abs. 1 Nr. 4 AuslG. Die Zuwiderhandlung gegen § 47 (siehe dort) braucht nicht wiederholt zu sein (wegen der Vollziehbarkeit vgl. Rn. 47). Sofern für die Auflage zu einem Visum keine Rechtsbehelfsbelehrung erteilt wird, verlängert sich die Klagefrist von einem Monat auf ein Jahr nach Bekanntgabe (§§ 58 Abs. 2, 74 Abs. 1 VwGO); die Vollziehbarkeit tritt daher bei Auflagen zu einem Visum ggf. erst mit rechtskräftiger Klageabweisung oder ungenutztem Ablauf der Jahresfrist ein.

50

Der Versuch ist nicht strafbar.

51

Im Rahmen des objektiven Tatbestandes gehören die verbotene öffentliche Meinungsäußerung im Bundesgebiet (inklusive Schiffe oder Luftfahrzeuge; §§ 3, 4 StGB) durch Wort, Schrift, Bild, Ton, Presseveröffentlichung, Internet oder Online-Dienste dazu (Stoppa, a.a.O., § 95 AufenthG, Rn. 138).

6. Keine, unrichtige oder unvollständige Angaben (Abs. 1 Nr. 5)

52

Aufgrund des Gesetzes zur Änderung des PassG (BGBl. I S. 1566 v. 27.07.2007) und weiterer Vorschriften wurde die verwaltungsrechtliche Vorschrift des § 49 AufenthG (Einfügung des neuen Abs. 1, siehe dort zu § 49) geändert, so dass die redaktionelle Änderung im Abs. 1 Nr. 5 erforderlich war. Bei Abs 1 Nr. 5 kann es sich um ein Begehungsdelikt oder – je nach Tathandlungsalternative - auch um ein echtes Unterlassungsdelikt handeln. Die Straftat erfordert (bedingten) Vorsatz (§ 15 StGB). Als Täter kommen nur nichtfreizügigkeitsberechtigte Drittausländer in Betracht (§ 1 Abs. 2, § 2 Abs. 1 AufenthG), allerdings keine Asylbewerber (sie unterliegen den Mitwirkungspflichten über § 15 AsylVfG bis zum unanfechtbaren Abschluss des Asylverfahrens). Aufgrund dieser speziellen Regelungen im AsylVerfG werden falsche Personalangaben im Zusammenhang mit der Asylantragstellung weder vom Straftatbestand des § 95 Abs. 1 Nr. 5 AufenthG noch von dem des § 95 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG erfasst. Zwar kann eine Strafbarkeit des Asylbewerbers im Zusammenhang mit der Antragstellung z.B. nach § 267 StGB durch Vorlage eines gefälschten oder verfälschten Passes oder nach § 271 StGB durch Bewirken falscher Personalien in ausländerrechtlichen Aufenthaltsgestattungen in Betracht kommen. Die bloße Angabe falscher Personalien bei der Antragstellung im Asylverfahren erfüllt jedoch keinen Straftatbestand, sondern kann allenfalls wegen einer Ordnungswidrigkeit nach § 111 OWiG mit einer Geldbuße belegt werden (OLG Bamberg, B. v. 28.02.2014 – 2 Ss 99/13 –, juris). Anstiftung (§ 26 StGB) und Beihilfe (§ 27 StGB) durch Dritte sind möglich. Dieser Tatbestand ergänzt die bisherige Strafbarkeit der Täuschungshandlungen gemäß § 95 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG (Erschleichung eines Aufenthaltstitels; s.u. Rn. 100) als Auffangnorm. Unberührt bleibt subsidiär eine Ahndung über § 111 OWiG. Der Ausländer soll gem. § 82 Abs. 3 AufenthG im Rahmen der Mitwirkungspflichten auf die Verpflichtungen gem. § 49 hingewiesen werden. Die pflichtwidrige Unterlassung der Belehrung ist grds. ein vorsatzausschließendes Merkmal (vgl. OLG München, B. v. 30.06.2009 – 4St RR 007/09, 4St RR 7/09 – wonach eine Verurteilung nach § 95 Abs. 1 Nr. 5 nicht immer voraussetzt, dass der Ausländer gemäß § 82 Abs. 3 Satz 1 über die Strafbarkeit falscher Identitätsangaben im Sinne von § 49 Abs. 1 belehrt worden ist (siehe dazu auch Rn. 10). Die Strafnorm enthält die Verpflichtung wahrheitsgemäße Angaben zu machen, die geeignet sein können, ihrerseits erst den Ermittlungsansatz zu weiteren Strafnormen (unerlaubter Aufenthalt etc.) zu eröffnen. Dies bietet Konfliktpotential zu dem verfassungsrechtlich verankerten Grundsatz der Selbstbelastungsfreiheit (so auch Mosbacher a.a.O., § 10 Rn. 16).

53

Strafbar verhält sich danach ein Drittausländer, der im Rahmen der Identitätsfeststellung nach § 49 Abs. 2 AufenthG eine Angabe nicht, nicht richtig oder nicht vollständig macht. Das Erschleichen einer Duldungsbescheinigung ist ausländerrechtlich durch das Änderungsgesetz 2007 wieder strafbewehrt, weil die Erschleichungshandlungen im Sinne des § 95 Abs. 2 Nr. 2 nunmehr (wieder) neben den Aufenthaltstiteln auch die Duldung erfasst.

54

Strafbar sind sowohl die gänzliche Unterlassung der notwendigen Angaben als auch unvollständige oder falsche Angaben. Wegen Falschangaben (allgemein zur Manipulation von Angaben: Röschert, ZAR 1984, 201) nach Abs. 1 Nr. 5 oder Abs. 2 Nr. 2 sind Asylbewerber nicht strafbar, weil deren Mitwirkungspflichten nicht in § 49 Abs. 1, sondern in § 15 AsylVfG geregelt sind. Diese streben weder einen Aufenthaltstitel noch eine Duldung, sondern eine Aufenthaltsgestattung an. Der Gesetzgeber wollte das Erschleichen von Asyl nicht unter Strafe stellen, wie sich nicht zuletzt aus § 84 AsylVfG ergibt, der nur den Dritten unter Strafe stellt und nicht den Asylbewerber selbst (vgl. v. Pollern, ZAR 1996, 175; BGH, U. v. 24.9.1996 – 5 StR 213/96 – NJW 1997, 333).

55

Wenn die unzutreffenden Angaben nicht von dem Ausländer stammen, muss er sie im Rahmen seiner Mitwirkungsverpflichtung verwenden. Die Tat ist mit der Angabe gegenüber einer Behörde vollendet, die mit Vollzug des AufenthG nach § 71 Abs. 4 AufenthG betraut ist. Dazu gehören insbesondere die Ausländerbehörde, die Grenzbehörde sowie die Landespolizei und die Auslandsvertretungen. Nur gegenüber der zuständigen Stelle besteht die Auskunftspflicht. Die Bundespolizei ist daher jedenfalls im Rahmen der grenzpolizeilichen Aufgaben (§ 2 BPolG), jedoch nicht nach den bahnpolizeilichen Aufgaben zuständig; der Zoll hingegen im Rahmen seiner originären Aufgaben gar nicht, weil sie nicht eine mit dem Vollzug des Ausländerrechts betrauten Behörde ist. Die Maßnahme nach § 49 Abs. 2 muss rechtmäßig und vollziehbar sein (s. Rn. 47). Die Falschangaben brauchen aber nicht für den beabsichtigten Zweck geeignet zu sein und diesen zu erfüllen (Aurnhammer, a.a.O., S. 68). Das Vorverständnis des Fragenden über Inhalt und Umfang der Antwort ist nicht maßgeblich. Abzustellen ist auf den objektiven Erklärungsinhalt, die diesbezügliche subjektive Vorstellung des Antwortenden und seine damit verbundene Absicht. Diese Merkmale müssen zum Zeitpunkt der Stellung bzw. Begründung des ausländerrechtlichen Antrags vorliegen. Spätere - etwa im Rahmen eines strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens - nacherhobene ergänzende Angaben sind nicht geeignet, einen zunächst vorliegenden Mangel am Tatbestand zu beheben. Nicht zum Tatbestand gehört die Abgabe von Erklärungen bezüglich der Beschaffung von Heimreisedokumenten (§ 49 Abs. 2 2. Alt) aufgrund eines redaktionellen Fehlers (s. ausführlich bei Westphal/Stoppa, a.a.O., S. 702, 479).

56

Angaben zum Aufenthaltszweck oder Reiseweg fallen nicht unter § 49 Abs. 2, § 95 Abs. 1 Nr. 5. Identitätsmerkmale (soweit im konkreten Fall erforderlich) sind Name, Vornamen, Geburtsname, Geschlecht, Familienstand, Geburtsdatum, Geburtsort, Wohnort, weiterhin Angaben zur Staatsangehörigkeit und zum Alter. Eine routinemäßigen Abfrage prophylaktischer Art ist nicht zulässig (= keine Informationsbeschaffung auf Vorrat).

57

Gegen die Feststellung des Alters im Rahmen der so genannten forensischen Altersdiagnostik, bestehen diesseits rechtliche Bedenken (s. hierzu näher: Schmehling, Deutsches Ärzteblatt, Jg. 101, Heft 18 v. 30.4.04 und Institut für Rechtsmedizin - Charité Universitätsmedizin Berlin). Die Kombination der einzelnen medizinischen Methoden (Körperliche Untersuchung, Röntgen der linken Hand, Gebissuntersuchung und ggf. Röntgen des Schlüsselbeins) soll eine annähernd Erfolg versprechende Streubreite von +/- 1 Jahr ergeben. Da keine medizinische Indikation bei den Unersuchungen vorliegt, wird nach § 25 RöntgenVO eine gesetzliche Grundlage gefordert, die mit dem Änderungsgesetz 2007 (vgl. § 49 Abs. 4) nachträglich eingefügt wurde. Nach § 49 Abs. 2 steht nur ein eingeschränktes Methodenspektrum zur Verfügung: Begutachtung mit Erfassung der Körpermaße, Reifezeichen, Entwicklungsstörungen und Erhebung des Zahnstatus und Nutzung ggf. vorhandener Untersuchungsergebnisse. Die Einzelmethoden ergeben kaum eine gerichtsverwertbare Aussage, die nach § 26 FamFG (Amtsermittlungspflicht) zur Unaufklärbarkeit führen können (in dubio pro libertate), da die Aussagekraft eine Schwankungsbreite von mehreren Jahren haben dürfte. Daher wird für die Anordnung der Altersfeststellung insgesamt weiterhin als problematisch gesehen (Winkelmann, Ausländerstrafrecht, S. 21, MNet).

58

Eine unrichtige Angabe ist auch in der Vortäuschung einer ehelichen Lebensgemeinschaft zu sehen (BayObLG, U. v. 30.11.1982 – RReg 4 St 93/82 – NVwZ 1983, 181; B. v. 22.9.1989 – RReg 4 St 200/89 – EZAR 355 Nr. 8; betreffend Beihilfe des Vermittlers OLG Frankfurt, U. v. 31.3.1993 – 2 Ss 65/93 – NStZ 1993, 394). Die schlichte Angabe, verheiratet zu sein, ist, sofern dies zutrifft, für sich genommen nicht unrichtig. Ob eine solche Angabe vollständig oder unvollständig ist, erschließt sich aus der Fragestellung. Mehr als gefragt wurde, braucht nicht beantwortet zu werden. Ein nicht zum Ausdruck gekommenes subjektives Auskunftsinteresse des Fragenden ist strafrechtlich gesehen nicht von Belang. Die zutreffende bejahende Antwort auf die Frage nach dem Verheiratetsein ist nicht unvollständig. Dem Befragten darf - zumindest in strafrechtlicher Hinsicht - kein unbestimmtes Verantwortungsrisiko überbürdet werden. Konkludent unrichtig könnte die Äußerung, verheiratet zu sein, jedoch sein, wenn es sich dabei nur um eine zwecks Erlangung einer Aufenthaltserlaubnis geschlossene "Scheinehe" handelt. Dies gilt aber nur, wenn der Antrag auf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis zugleich – ausdrücklich oder konkludent - damit begründet wird, mit dem Ehegatten in ehelicher Gemeinschaft zu leben. Die Problematik kann dadurch beseitigt werden, dass die Ausländerbehörde den Ausländer explizit dazu befragt, ob eine eheliche Lebensgemeinschaft besteht und die Antwort auf diese Frage auch in unmissverständlicher Weise dokumentiert.

59

Die Maßnahme der Polizei wird als eine „unaufschiebbare“ Maßnahme gem. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 VwGO eingestuft. Die Vollziehbarkeit ist damit durch die Bekanntgabe gegenüber dem Betroffenen bewirkt.

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7. Nichtduldung erkennungsdienstlicher Maßnahmen (Abs. 1 Nr. 6)

60

Aufgrund des Gesetzes zur Änderung des PassG (BGBl. I S. 1566 v. 27.07.2007) und weiterer Vorschriften wurde die verwaltungsrechtliche Vorschrift des § 49 AufenthG (Einfügung des neuen Abs. 1; Abs. 3 wurde zu Abs. 10, siehe dort zu § 49) geändert, so dass die redaktionelle Änderung im Abs. 1 Nr. 6 erforderlich war. Bei Abs. 1 Nr. 6 handelt es sich um ein echtes Unterlassungsdelikt. Die Straftat erfordert (bedingten) Vorsatz (§ 15 StGB). Als Täter kommen nur nichtfreizügigkeitsberechtigte Drittausländer in Betracht (§ 1 Abs. 2, § 2 Abs. 1 AufenthG), allerdings ausnahmsweise auch Asylbewerber (§ 49 Abs. 5 Satz 4). Anstiftung (§ 26 StGB) und Beihilfe (§ 27 StGB) durch Dritte sind möglich. Der Ausländer soll gem. § 82 Abs. 3 AufenthG im Rahmen der Mitwirkungspflichten auf die Verpflichtungen gem. § 49 hingewiesen werden. Die pflichtwidrige Unterlassung der Belehrung ist ein vorsatzausschließendes Merkmal. Zum unvermeidbaren Verbotsirrtum s. Rn. 52.

61

Es genügen bei Maßnahmen nach § 49 Abs. 10 (namentlich das Auslesen, Vergleichen der Daten nach Abs. 1, die Erkennungsdienstliche Behandlung nach Abs. 3 bis 6a, die Aufzeichnung des gesprochenen Wortes des Ausländer auf Ton- oder Datenträger nach Abs. 7), nur aktive Weigerung und Sichentziehen, auch Nichterscheinen zu einem festgesetzten Termin, aber nicht rein passives Verhalten. Es reicht aus, wenn die Maßnahme durch den Ausländer nicht unwesentlich verzögert wird, letztlich aber doch durchgeführt werden kann (Senge in Erbs/Kohlhaas, § 92 AuslG, Rn. 19). Auch, wenn der Betroffene erfolglos gewaltsam Widerstand leistet, ist der Tatbestand des Nichtduldens vollendet; es liegt nicht nur ein strafloser Versuch vor. Auf den Erfolg der Verhinderung der Maßnahme kommt es nicht an.

62

Die Maßnahmen nach § 49 Abs. 1, 3-8 müssen rechtmäßig und vollziehbar sein (s. Rn. 47). Eine schriftliche Anordnung der Erkennungsdienstlichen Behandlung ist zwar nicht erforderlich (§ 77 Abs. 1 AufenthG), aber zweckmäßig. Fehlt eine schriftliche Anordnung, obliegt der Behörde die Beweispflicht, dass eine ordnungsgemäße Anordnung ergangen ist.

63

Gem. § 49 Abs. 3, 5 sind diese Maßnahmen zur Feststellung der Identität nur zulässig, wenn die Identität in anderer Weise, insbesondere durch Anfragen bei anderen Behörden nicht oder nicht rechtzeitig oder nur unter erheblichen Schwierigkeiten festgestellt werden kann. Diese gesetzliche Erforderlichkeitsklausel verlangt für die zuständige Behörde stets die Abwägung, ob durch die dort genannten Maßnahmen die Identität festgestellt werden kann. Erst dann, wenn die Möglichkeiten ausgeschöpft sind, darf auf die erkennungsdienstliche Behandlung zurückgegriffen werden. Die Aufzählung der Maßnahmen nach Abs. 6 nennt nicht die Durchsuchung. Insbesondere die Durchsuchung von Sachen kann aber im Einzelfall eine mildere Maßnahme darstellen und im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung (Erforderlichkeit) zu berücksichtigen sein (Westphal/Stoppa, a.a.O., S. 709).

8. Verstoß gegen Meldepflicht und a. Beschränkungen und Auflagen von ausgewiesenen Ausländern (Abs. 1 Nr. 6a)

64

Bei Abs 1 Nr. 6a kann es sich um ein Begehungsdelikt oder – je nach Tathandlungsalternative - auch um ein echtes Unterlassungsdelikt handeln. Die Straftat erfordert (bedingten) Vorsatz (§ 15 StGB). Als Täter kommen alle nicht freizügigkeitsberechtigten Drittausländer in Betracht (§ 1 Abs. 2, § 2 Abs. 1 AufenthG), auch Asylbewerber. Anstiftung (§ 26 StGB) und Beihilfe (§ 27 StGB) durch Dritte sind möglich.

Strafbar ist, mit Ausnahme des Benutzens verbotener Kommunikationsmittel (§ 54 a Abs. 4) nur die wiederholte Zuwiderhandlung gegen Meldepflichten im Falle des § 54 a sowie gegen räumliche Beschränkungen und sonstige Auflagen; es muss also in den ersten drei Tatbestandsalternativen mindestens der zweite Verstoß sein. Nach Nr. 7 ist der wiederholte Verstoß gegen § 61 Abs. 1 strafbar (siehe Nr. 9). In Fällen des Verstoßes gegen die Verpflichtung zur Wohnsitznahme und dem Verbot des Benutzens bestimmter Kommunikationsmittel müssen wiederholte belehrende Hinweise vorausgegangen sein. Der (auch fahrlässige) Erstverstoß ist ansonsten ordnungswidrig gem. § 98 Abs. 3 Nr. 2, 4 AufenthG.

65

Zu den nach § 54 a Abs. 4 erfassten Kommunikationsmitteln und -diensten gehören technische Kommunikationsmittel wie Telefon, Telegraphie, Satellitenfunk, Druckerzeugnisse in verschiedener Form (Buch, Zeitung, Flugblatt, Plakat, Fotokopie), Rundfunk, Fernsehen und das Internet sowie die Anbieter entsprechender Dienstleistungen.

66

Die sonstige Auflage muss vollziehbar sein (zu § 92 Abs. 1 Nr. 3 AuslG BayObLG, U. v. 1.4.2003 – 4St RR 15/03 – EZAR 355 Nr. 36). Die Auflage/Anordnung ist in Form einer Ordnungsverfügung ein verwaltungsrechtlich eigenständiger Verwaltungsakt (= Ermessensentscheidung), der selbständig anfechtbar ist. Zu beachten sind der Fristenlauf für Rechtsbehelfe (insb., sofern die Belehrung hierüber vergessen wurde = 1 Jahr, vgl. § 70 Abs. 2 VwGO). Die Auflage/Anordnung muss bestandskräftig (rechtlich unanfechtbar) sein, in der Regel erst nach Abschluss der gerichtlichen Klagewege im Rahmen der Anfechtungsklage oder die Auflage/Anordnung wird für sofort vollziehbar erklärt (§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO), da ansonsten Widerspruch und Klage aufschiebende Wirkung hätten. Mit dem Begriff der „sonstigen Auflagen“ sind nicht die Nebenbestimmungen (so auch die Formulierung in § 84 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG) gemeint, mit denen die Berechtigung zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit inhaltlich bestimmt wird (vgl.§ 4 Abs. 2 AufenthG). Zur mangelnden Bestimmtheit der Norm, da sich der Begriff „sonstige Auflagen“ nicht in § 54 a widerspiegelt und damit keine sog. sprachliche Deckungsgleichheit ergibt näher bei Westphal/Stoppa (a.a.O., S. 710). Die sofortige Vollziehung einer Ausweisung eines Ausländers ist nur ausnahmsweise zulässig und bedarf mit Rücksicht auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz eines besonderen, über die Voraussetzungen für die Ausweisung selbst hinausgehenden öffentlichen Interesses. Das Bestreben der Ausländerbehörde, die Folgen des § 54 a Abs. 1 und 2 AufenthG eintreten zu lassen, genügt - für sich genommen - nicht, um das erforderliche besondere Vollzugsinteresse zu bejahen. § 54 Nr. 5 AufenthG setzt - insgesamt - voraus, dass von dem Betreffenden eine "gegenwärtige Gefährlichkeit" ausgeht (VG Stuttgart, B. v. 19.11.2010 – 11 K 2430/10 –, juris).

67

Gem. § 54a Abs. 2 ist der Aufenthalt des Ausländers auf den Bezirk der Ausländerbehörde beschränkt, soweit die Ausländerbehörde keine abweichenden Festlegungen trifft. Wird dem Ausländer in Anwendung des § 12 Abs. 5 AufenthG das Verlassen erlaubt oder liegt die gesetzliche Ausnahme gem. § 12 Abs. 5 Satz 3 vor, ist der Tatbestand nicht erfüllt. Durch die Begrenzung auf den Bezirk der Ausländerbehörde ist der Aufenthalt des Betroffenen stärker als nach § 61 Abs. 1 AufenthG eingeschränkt (dort Bundesland).

68

Das Tatbestandsmerkmal „wiederholt zuwiderhandelt“ ist erfüllt, wenn der Ausländer den Bereich der Aufenthaltsbeschränkung mindestens zwei Mal in voneinander unabhängigen Fällen verlassen bzw. ohne Erlaubnis den genehmigten Zeitraum überschritten hat. Ein Zweitverstoß liegt nicht vor, wenn der Ausländer bei einem ungenehmigten Verlassen zwei- oder mehrmals festgestellt wird bzw. nach Aufgriff und Belehrung durch die Polizei den Verstoß fortsetzt. Es kommt im Rahmen der strafrechtlichen Ermittlungen also ganz wesentlich darauf an, dass die jeweilige ungenehmigte Reise mit den polizeilichen Feststellungen abgeglichen wird, ob nicht lediglich ein Verstoß vorliegt, der Ausländer dabei aber mehrfach festgestellt wurde.

9. Verstoß gegen räumliche Beschränkung (Abs. 1 Nr. 7)

69

Bei Abs. 1 Nr. 7 handelt es sich sowohl um ein Begehungsdelikt als auch um ein echtes Unterlassungsdelikt. Die Straftat erfordert (bedingten) Vorsatz (§ 15 StGB). Als Täter kommen nur nicht freizügigkeitsberechtigte Drittausländer in Betracht (§ 1 Abs. 2, § 2 Abs. 1 AufenthG). Anstiftung (§ 26 StGB) und Beihilfe (§ 27 StGB) durch Dritte sind möglich. Strafbar ist nur die wiederholte Zuwiderhandlung. Der (auch fahrlässige) Erstverstoß ist ordnungswidrig gem. § 98 Abs. 3 Nr. 2, 4 AufenthG. Dies gilt auch für fahrlässige Wiederholungsverstöße. Dem ordnungswidrigen fahrlässigen Erstverstoß kann hingegen ein vorsätzlicher strafbarer Zweitverstoß folgen (OLG Karlsruhe, U. v. 01.02.2008 – „ Ss 84/07 –). Der Ausländer soll gem. § 82 Abs. 3 AufenthG im Rahmen der ihm obliegenden Pflichten belehrt werden. Dazu gehört auch die Unterrichtung über die räumliche Beschränkung. Die pflichtwidrige Unterlassung der Belehrung ist ein vorsatzausschließendes Merkmal. Die Unkenntnis der Beschränkung kann im Falle unmittelbar eintretender vollziehbarer Ausreisepflicht vorsatzausschließend sein. Ob der Ausländer realisiert, dass er bei Fortfall des schengenrechtlichen Reiserechts zugleich einen Verstoß gegen § 95 Abs. 1 Nr. 7 im Falle weiteren Umherreisens begeht ist fraglich (so auch Mosbacher, a.a.O., § 10 Rn. 23).

70

Der Drittausländer handelt wiederholt einer räumlichen Beschränkung nach § 61 Abs. 1 zuwider. Nach Abs. 1 können weitere Bedingungen und Auflagen durch die zuständige Behörde angeordnet werden, die aber nicht von der Strafnorm erfasst sind (Nr. 95.1.2.4.2 und 95.1.7.4 AVwV; BGH, B. v. 17.02.2009 – 1 StR 381/08 –, OLG Karlsruhe, B. v. 16.10.2006 – 3 Ss 204/06 –, OLG Brandenburg, B. v. 22.2.2007 – 1 Ss 96/06 –; OLG Thüringen, B. v. 1.3.2007 – 1 Ss 1/07 –; Westphal/Stoppa, a.a.O., S. 714; Winkelmann, a.a.O., S. 28). Insoweit besteht hier eine sprachliche Ungenauigkeit, die in Bezug auf das Bestimmtheitsgebot gem. Art. 103 Abs. 2 GG bedenklich erscheint (Stoppa, a.a.O., § 95 AufenthG, Rn. 227).

71

Ebenso wenig erfasst sind Beschränkungen der Ausländerbehörde nach § 61 Abs. 1 a AufenthG, die sich auf Fälle des § 60a Abs. 2a AufenthG beziehen.

72

Durch den Wechsel von einer Ordnungswidrigkeit hin zu einer Strafnorm liegt ein Fall der strafbegründenden Gesetzesänderung vor. Es ist daher Aufgrund des Rückwirkungsverbots im Strafrecht (vgl. §§ 2 StGB, 4 OWiG; Art. 103 Abs. 2 GG) nicht möglich Fälle zu bestrafen, bei denen der Erstverstoß vor dem 1.1.2005 begangen worden war (OLG Brandenburg, B. v. 22.02.2007 – 1 Ss 96/06 –). Ein Zweitverstoß gegen die räumliche Beschränkung nach § 61 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 98 Abs. 3 Nr. 2 AufenthG ist dann nicht gegeben, wenn der zu Grunde liegende Erstverstoß vor dem Inkrafttreten des AufenthG, also vor dem 1.1.2005, erfolgte.

73

Die Auflagen müssen vollziehbar sein (s.o.). Eine Zuwiderhandlung liegt nicht vor, wenn dem Ausländer das Verlassen des beschränkten Aufenthaltsbereichs gem. § 12 Abs. 5 AufenthG durch die Ausländerbehörde erlaubt wurde oder kraft Gesetz gestattet ist, um Termine bei Behörden und Gerichten, bei denen sein persönliches Erscheinen erforderlich ist, ohne Erlaubnis wahrzunehmen.

74

Eine Zuwiderhandlung kann durch positives Tun begangen werden, in dem der Ausländer den zugewiesenen Bereich ohne Erlaubnis verlässt. Aber auch durch Unterlassen kann der Tatbestand erfüllt werden (§ 13 StGB), sofern der Ausländer nach erlaubtem Verlassen verspätet oder gar nicht wieder in den ihm zugewiesenen Bereich zurückkehrt.

75

Das Tatbestandsmerkmal „wiederholt“ zuwiderhandelt ist erfüllt, wenn der Ausländer den Bereich der Aufenthaltsbeschränkung mindestens zwei Mal in voneinander unabhängigen Fällen verlassen bzw. ohne Erlaubnis den genehmigten Zeitraum überschritten hat. Ein Zweitverstoß liegt nicht vor, wenn der Ausländer bei einem ungenehmigten Verlassen zwei- oder mehrmals festgestellt wird bzw. nach Aufgriff und Belehrung durch die Polizei den Verstoß fortsetzt. Es kommt im Rahmen der strafrechtlichen Ermittlungen also ganz wesentlich darauf an, dass die jeweilige ungenehmigte Reise mit den polizeilichen Feststellungen abgeglichen wird, ob nicht lediglich ein Verstoß vorliegt, der Ausländer dabei aber mehrfach festgestellt wurde.

76

Eine Ahndung des Erstverstoßes durch Bußgeldbescheid oder gerichtliche Entscheidung muss nach Ansicht des BGH nicht erfolgt sein, um im Wiederholungsfall die Strafbarkeit zu begründen (BGH, B.v. 05.07.2011 – 3 StR 87/11 –; vgl. Nr. 95.1.6a.1.2 AVwV).

BGH – 3 StR 87/11 – B. v. 05.07.2011

und ergibt sich auch nicht in Auslegung der Entscheidung des BVerfG, NVwZ 1997, 1109, 1111.
Das Tatbestandsmerkmal der wiederholten Zuwiderhandlung nach § 95 Abs. 1 Nr. 7 AufenthG erfordere weder eine Ahndung des Erstverstoßes noch eine sonstige behördliche Reaktion, die geeignet sei, dem Ausländer sein Fehlverhalten vor Augen zu führen, so der BGH (a.A. MünchKomm StGB/Gericke, § 95 AufenthG Rn. 66, 72; HK-AuslR/Wingerter, § 95 AufenthG Rn. 18; Huber/Stoppa, AufenthG, § 95 Rn. 241, 244; Renner/Dienelt, Ausländerrecht, 9. Aufl., § 95 AufenthG Rn. 50). Die Norm verlangt allein eine "wiederholte" Zuwiderhandlung, mithin einen vor der eigentlichen Tat begangenen gleichartigen Verstoß.
Verlässt der Ausländer den beschränkten Bereich mit dem Ziel, endgültig aus Deutschland auszureisen, so handelt er nicht strafbar. Die freie Ausreise und das Erfüllen der gesetzlichen Ausreisefrist geht dem Verstoß gegen die räumliche Beschränkung vor.

10. Zugehörigkeit zu geheimem Ausländerverein (Abs. 1 Nr. 8)

77

Bei Abs. 1 Nr. 8 handelt es sich um ein Begehungsdelikt. Die Straftat erfordert (bedingten) Vorsatz (§ 15 StGB). Als Täter kommen Drittausländer in Betracht (§ 1 Abs. 2, § 2 Abs. 1 AufenthG) und Freizügigkeitsberechtigte (erst eingefügt durch Änderungsgesetz 2007). Anstiftung (§ 26 StGB) und Beihilfe (§ 27 StGB) durch Dritte sind möglich.

78

Aufgrund der Streichung der Anwendbarkeit für Deutsche durch die Aufhebung des § 128 StGB über Geheimbündelei und der nachträglichen Einfügung der Strafbarkeit für Unionsbürger steht zu erwarten, dass diese Vorschrift einer gerichtlichen Überprüfung bezüglich des Diskriminierungsverbots (Art. 18 AEUV) nicht standhalten würde.

79

Die Zugehörigkeit zu einer geheimen Vereinigung oder Gruppe (Geheimbündelei) im Bundesgebiet genügt; irgendwelche Aktivitäten oder eine hervorgehobene Position sind nicht erforderlich. Ebenso wenig eine formelle Mitgliedschaft, wenn diese nicht üblich oder verlangt ist. „Karteileichen“ sind nicht gemeint, aber schon finanzielle Unterstützung als Mitglied reicht aus. Dagegen erfüllt den Tatbestand nicht, wer den Verein nur unterstützt, ohne ihm anzugehören. Ein Vereinsverbot (dazu BVerwG, U. v. 25.1.1978 – I A 3.76 – BVerwGE 55, 178) muss zumindest möglich erscheinen (zur Strafbarkeit nach § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 VereinsG vgl. BVerfG-K, B. v. 15.11.2001 – 1 BvR 98/97 – EZAR 355 Nr. 30).

80

Der enger gefasste Begriff der Vereinigung umfasst wie die Gruppe mindest 3 Personen, setzt jedoch voraus, dass der organisatorische Zusammenschluss zu einem einheitlichen inneren Verbund führt. Die Gruppe hingegen ist auch bei einer losen Verbindung gegeben (vgl. auch Tröndle/Fischer, § 129 Rn. 6, § 88 Rn. 6).

81

Nicht erfasst ist die Zugehörigkeit zu einem Ausländerverein nach § 18 VereinsG, der über keine (Teil-) Organisation im Bundesgebiet verfügt.

11. Strafbarer Aufenthalt bei Erwerbstätigkeit (Abs. 1 Nr. 1a)

82

Der strafbare Aufenthalt bei Erwerbstätigkeit mit Schengenvisum ist durch das Änderungsgesetz 2007 mit Abs. 1a neu eingeführt worden. Bei Abs. 1a handelt es sich um ein Begehungsdelikt. Die Straftat erfordert (bedingten) Vorsatz (§ 15 StGB). Als Täter kommen nur nicht freizügigkeitsberechtigte Drittausländer in Betracht (§ 1 Abs. 2, § 2 Abs. 1 AufenthG) in Betracht, der als Negativstaater nur über ein Schengenvisum verfügt. Die Ungleichbehandlung gegenüber anderen Titelinhabern in Deutschland ist gewollt und gerechtfertigt, da anders als bei langfristig aufhältigen Ausländer hier keine Integration vorgesehen ist und die Missbrauchsgefahr hoch ist. Anstiftung (§ 26 StGB) und Beihilfe (§ 27 StGB) durch Dritte sind möglich. Die qualifizierte Teilnahme ist über § 96 Abs. 1 Nr. 2 möglich, womit eine Strafbarkeitslücke wegen qualifizierter Hilfe zur unerlaubten Beschäftigung geschlossen wurde.

83

Der Versuch ist strafbar (Abs. 3), s. Rn. 43, 89.

84

Die Vorschrift steht in engem Zusammenhang mit der erfolgten Änderung in § 15 Abs. 2 Nr. 2a AufenthG (siehe ausführlich dort Rn. 24).

85

„Durch den neuen Absatz 1a wird die unerlaubte Erwerbstätigkeit unter Strafe gestellt, sofern der Ausländer sich auf Grund eines Schengen-Visums im Bundesgebiet aufhält. Die Einfügung dieser Regelung erfolgt auf Grund eines Urteils des Bundesgerichtshofes in Strafsachen vom 27. April 2005 – 2 StR 457/04 – zu § 95 Abs 1 Nr. 2 Aufenthaltsgesetz. Ein Ausländer, der sich auf Grund eines Schengen-Visums im Bundesgebiet aufhält und entgegen der Regelung des § 4 Abs 3 Satz 1 einer Erwerbstätigkeit nachgeht, fällt hiernach nicht mehr unter den Tatbestand des § 95 Abs 1 Nr. 2. Denn das Visum ist ein VA und auf Grund der Erwerbstätigkeit rechtswidrig, nicht aber unwirksam. Die so entstandene Strafbarkeitslücke kann nur durch die Aufnahme eines weiteren Straftatbestandes im Aufenthaltsgesetz geschlossen werden. Die mit der Aufnahme des Absatzes 1a einhergehende Ungleichbehandlung gegenüber Ausländern, die sich auf Grund eines nationalen Aufenthaltstitels im Bundesgebiet aufhalten ist beabsichtigt. Letztgenannte erfüllen bei unerlaubter Beschäftigung lediglich einen Bußgeldtatbestand. Im Gegensatz zu dieser Gruppe ist die Strafbewehrung der unerlaubten Erwerbstätigkeit bei Schengen-Visa-Pflichtigen geboten, da diese – auf Grund des Schengen-Visums - keine Perspektive der Integration in Deutschland haben. Für die Erteilung eines Schengen-Visums ist hingegen eine notwendige Voraussetzung, dass der Ausländer erklärt, keiner Erwerbstätigkeit im Bundesgebiet nachzugehen. Handelt es sich bei den Fällen nach § 404 Abs 2 Nr. 4 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch um formelle Verstöße gegen das Beschäftigungsverbot, handelt es sich in den Fällen des Absatzes 1a um formelle und materielle Verstöße gegen das Verbot der unerlaubten Erwerbstätigkeit. Der Tatbestand des Absatzes 1a stellt zugleich einen Widerrufsgrundgrund für ein Schengen-Visum nach dem neuen § 52 Abs 7 dar.“ (amtl. Begr. BR-Drucks. 224/07 v. 30.3.2007, S. 360).

86

Adressat ist ausdrücklich der Schengen-Visuminhaber gem. § 2 Abs. 5, § 4 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, § 6 (Typ C/C Transit; seit 05.04.2010 gem. Visakodex (VO (EG) Nr 810/2009)) unter Ausübung einer Beschäftigung oder selbständigen Tätigkeit gem. § 2 Abs. 2 AufenthG ohne erforderliche Erlaubnis. Mit erfasst sind auch die von anderen Schengenstaaten ausgestellten und für Deutschland gültigen Schengenvisa (Art. 2 Nr. 2 Visakodex:

„Visum“ die von einem Mitgliedstaat erteilte Genehmigung im Hinblick auf
a) die Durchreise durch das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten oder einen geplanten Aufenthalt in diesem Gebiet von höchstens drei Monaten je Sechsmonatszeitraum ab dem Zeitpunkt der ersten Einreise in das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten).

87

Der Verstoß nach dieser Vorschrift setzt die Inzidentprüfung der erlaubnispflichtigen Erwerbstätigkeit voraus.

88

Nicht erforderlich ist die Erlaubnis z.B. in Fällen der so genannten Nichtbeschäftigung gem. § 16 Abs. 1 Satz 1 BeschV, oder der Ausnahmefälle gem. § 16 Abs. 1 Satz 2, §§ 23-30 AufenthV, bei Bagatellgeschäften sowie in Fällen des § 41 Abs. 1 AufenthV.

89

Erfasst werden auch erst noch beabsichtigte Tätigkeiten, sofern diese ersichtlich sind (anhand objektiver Kriterien, z.B. Mitführen von Arbeitswerkzeugen) über § 95 Abs. 3 (versuchter strafbarer Aufenthalt). Ob Fälle bereits an der Außengrenze den Versuchstatbestand erfüllen erscheint zweifelhaft (ablehnend Westphal/Stoppa, a.a.O., S. 732; vgl. dazu ausschließend Nr. 95.1a.6 AVwV; Stoppa, a.a.O., § 95 AufenthG, Rn. 349). Dazu ist wohl ein „unmittelbares Ansetzen“ zur Arbeitsaufnahme erforderlich. Insoweit bleibt ein Unterschied in der Behandlung gleicher Sachverhalte in Bezug auf einen Positivstaater feststellbar, der bei beabsichtigter Erwerbstätigkeit bei der Einreise § 95 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 3 erfüllt (vgl. Nr. 14.1.2.1.1.7.1 AVwV). Anders jedoch bei Zigarettenschmuggel über die Grenze. Denn, wenn der Ausländer - wie beim Schmuggel - schon bei der Einreise erwerbstätig ist und sich diese Erwerbstätigkeit im Bundesgebiet fortsetzen soll, dann ist auch die Einreise (eines an sich von der Visumpflicht befreiten Ausländers) als unerlaubt anzusehen (OLG Brandenburg, B. v. 22.01.2004 – 2 Ss 36/03 –) In diesen vergleichbaren Fällen würde der Schmuggel eines Schengenvisuminhabers bereits zur Vollendung von Abs. 1a führen.

90

Das Visum bleibt wirksam und ist im Falle der Aufnahme oder auch bei beabsichtigter Aufnahme der unerlaubten Erwerbstätigkeit aufzuheben oder zu annullieren (Art. 34 Visakodex); § 52 Abs. 7 AufenthG ist seit dem Inkrafttreten dieser Bestimmungen nicht mehr anwendbar; s. bei Winkelmann, MNet:

Kommentierung zum Visakodex (VO (EG) Nr. 810/2009.

91

Zu beachten bleibt indes die Möglichkeit der Durchsetzung der Verlassenspflicht mittels Ausweisung / Abschiebung bei einem Kurzaufenthalt. §§ 58, 62 AufenthG knüpfen an die vollziehbare Ausreisepflicht nach § 50 AufenthG an. Solange das Visum nicht bestandskräftig widerrufen ist, ist keine Durchsetzung der Verlassenspflicht möglich (Winkelmann, a.a.O., S. 33).

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