§ 427 FamFG (Kommentierung)

Zu den Anforderungen an die Einstweilige Anordnung

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Siehe grundlegend zur einstweiligen Anordnung auch in § 62 AufenthG.
Durch die Einführung von § 62 Abs. 5 AufenthG hat das Institut des § 427 FamFG an Bedeutung verloren. Gegen den untergetauchten Ausländer kann eine Haft auch im Wege der einstweiligen Anordnung nicht angeordnet werden (wie OLG Zweibrücken InfAuslR 2009, 399). § 64 Abs. 4 Satz 2 AufenthG macht eine vorläufige Haftanordnung entbehrlich und ist auch deshalb der früheren Vorgehensweise vorzuziehen, weil im Zeitpunkt des Erlasses der vorläufigen Haftanordnung noch nicht feststeht, ob der Aufenthalt des Ausländers innerhalb der nur kurzfristig zu bemessenden vorläufigen Haftanordnung bekannt wird und ob der Ausländer tatsächlich am Ort des Gerichts auftaucht, das über den Haftantrag entschieden hat (OLG Hamm, B. v. 15.12.2009 – I-15 Wx 333/09, 15 Wx 333/09 –, OLG Zweibrücken, B. v. 18.08.2009 – 3 W 129/09 –, bei Winkelmann, Migrationsrecht.net)

OLG Hamm – I-15 Wx 333/09 – B. v. 15.12.2009

OLG Zweibrücken – 3 W 129/09 – B. v. 18.08.09

Die Ausschreibung zur Festnahme nach § 50 Abs. 7 AufenthG bedarf von Verfassungs wegen keiner richterlichen Anordnung. Das Gesetz räumt der Ausländerbehörde ein, auf polizeiliche Fahndungsmaßnahmen zum Zweck der Aufenthaltsbeendigung von Ausländern, deren Aufenthalt unbekannt ist, zurückzugreifen. Ob eine Ingewahrsamnahme durch die Exekutive in der konkreten Situation des Ergreifens zulässig ist, bestimmt sich nicht nach § 50 Abs. 7 Satz 1 AufenthG. Die Norm enthält nur die Ermächtigung zur Nutzung der Fahndungshilfsmittel der Polizei, nicht aber eine Ermächtigung zu Freiheitsentziehungen; diese findet sich in § 62 Abs. 5 AufenthG (BVerfG - Nichtannahmebeschluss v. 07.05.2009 – 2 BvR 475/09 –, bei Winkelmann, a.a.O.)

BVerfG – 2 BvR 475/09 – B. v. 07.05.2009

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Die Vorschrift in § 49 i.V.m. § 427 FamFG enthält den Grundtatbestand der einstweiligen Anordnung. Der wesentliche Unterschied zu dem im Bereich der freiwilligen Gerichtsbarkeit kraft Richterrechts geltenden Rechtsinstitut der vorläufigen Anordnung liegt darin, dass die Anhängigkeit einer gleichartigen Hauptsache nicht mehr Voraussetzung für eine einstweilige Anordnung ist. Die Neukonzeption soll das Institut der einstweiligen Anordnung stärken. Es vereint die Vorteile eines vereinfachten und eines beschleunigten Verfahrens: Das bedeutet, dass z.B. die Behörde, ohne einen Antrag auf z.B. Zurückweisungs-, Zurückschiebungs- oder Abschiebungshaft (= Hauptsacheverfahren) stellen zu müssen, in eilbedürftigen Fällen direkt einen Antrag auf einstweilige Anordnung nach § 427 FamFG stellen kann.

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§ 51 Absatz 1 Satz 1 stellt klar, dass in Antragsverfahren eine einstweilige Anordnung nur auf Antrag ergehen kann. Der Antrag der Behörde auf eine vorläufige Freiheitsentziehung im Wege einstweiliger Anordnung ist keine geeignete Grundlage für den Erlass einer Haftanordnung im Hauptsacheverfahren (BGH, B. v. 18.12.2014 – V ZB 114/13 –, juris). Satz 2, der sich wegen des Zusammenhangs mit Satz 1 nur auf Antragsverfahren bezieht, enthält das weitere Erfordernis, dass der Antrag zu begründen ist und die Voraussetzungen für die Anordnung glaubhaft zu machen sind (siehe auch zuvor zu § 417 FamFG). Durch § 51 Absatz 3 Satz 1 wird ausdrücklich klargestellt, dass das Verfahren der einstweiligen Anordnung auch bei Anhängigkeit einer Hauptsache (§ 52) ein selbständiges Verfahren ist. Hierin liegt ein grundsätzlicher Unterschied zur bisherigen Rechtslage.
Es besteht weder für die Behörde noch für das Gericht aus Gründen der Zeitersparnis oder Vereinfachung eine Wahlmöglichkeit zwischen Hauptsacheverfahren und Verfahren der einstweiligen Anordnung; das Hauptsacheverfahren hat Vorrang, sobald die Voraussetzungen erfüllt sind (so auch Grotkopp, in: Bahrenfuss (Hrsg.), FamFG, § 427 Rn. 2).

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Für die formellen Anforderungen an eine einstweilige Anordnung wird auf die grundsätzlichen Ausführungen in § 421 FamFG verwiesen, die gleichermaßen gelten. Noch zu §§ 6 i.V.m. 11 FEVG: Diese Bestimmung fordert auch für den Erlass einer einstweiligen Anordnung einen mit Gründen versehen schriftlichen Beschluss (BVerfG, B. v. 25.09.2009 – 2 BvR 1195/08 –, bei Winkelmann, a.a.O.)

BVerfG – 2 BvR 1195/08 – B. v. 25.09.2009

Die Wirksamkeit richtet sich nach § 422 FamFG.

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Voraussetzungen gem. § 427 FamFG – Einstweilige Anordnung:

Danach kann das Gericht durch einstweilige Anordnung eine vorläufige Freiheitsentziehung anordnen, wenn:

1. dringende Gründe für die Annahme bestehen,
2. dass die Voraussetzungen für die Anordnung der Freiheitsentziehung gegeben sind und
3. ein dringendes Bedürfnis für ein sofortiges Tätigwerden besteht.

= doppelte Gefahrenprognose (Jennissen, in: Prütting/Helms, FamFG, § 427 Rn. 2).

Die vorläufige Freiheitsentziehung darf 6 Wochen nicht überschreiten, kann aber verlängert werden (über § 51 Abs. 2 Satz 1 FamFG gilt auch § 425 Abs. 2, vgl. Heidebach, in: Haußleiter, FamFG, § 427, Rn. 14).
Dringende Gründe können insbesondere das drohende Untertauchen (a.A. mit Blick auf die aktuelle Rechtslage: Grotkopp, SchlHA 5/2011, 151, 155) des vollziehbar Ausreisepflichtigen in Abschiebungsfällen sein, oder die noch nicht verfügbare Ausländerakte sowie die Nichtverfügbarkeit von Beteiligten.
Zur Bedeutung der 6-Wochen-Frist s. unter § 421: Die Haftdauer beginnt nicht erst im Zeitpunkt der Ergreifung des Betroffenen. Die Haftanordnung darf nicht der Wirkung eines Haftbefehls gleichkommen. Der Beginn der Sicherungshaft darf nicht an die Verhaftung und damit an einen in der Zukunft liegenden ungewissen Zeitpunkt geknüpft werden (vgl. OLG Frankfurt, InfAuslR 1996, 144, 145, zum FGG).

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Bei Gefahr im Verzug kann das Gericht zunächst auf die persönliche Anhörung und die Bestellung und Anhörung von Verfahrenspflegern verzichten. Dies ist unverzüglich nachzuholen. Zur Unverzüglichkeit auch LG Oldenburg, B. v. 07.04.2010 – 14 T 279/09 – und OLG Braunschweig, B. v. 09.03.2011 – 6 W 1/11 –, bei Winkelmann, a.a.O.)

LG Oldenburg – 14 T 279/09 – B. v. 07.04.2010

Unverzüglichkeit der richterlichen Entscheidung in Haftsachen

Eine Regelung über entsprechend anzuwendende Vorschriften wie bisher in § 11 Abs. 2 Satz 1 FEVG ist aufgrund von § 51 Abs. 2 Satz 1 (s.o. Rn. 2) nicht mehr notwendig. Demnach richtet sich das Verfahren über die einstweilige Anordnung grundsätzlich nach den Vorschriften, die für eine entsprechende Hauptsache gelten. Dies bedeutet auch, dass der Betroffene persönlich angehört wird und ggf. ein Verfahrenspfleger bestellt werden muss.
Die Anhörung ist auch in Fällen des § 62 Abs. 5 AufenthG ("Spontanfestnahme") bei Gefahr im Verzuge nicht entbehrlich. Auch hier muss eine Vorführung/Anhörung unverzüglich erfolgen. Erklärt der Betroffene spontan bei der Anhörung sich nur über seinen Anwalt äußern zu wollen, muss ihm dies bei einem weiteren Termin nach Konsultation mit dem Anwalt/Vertrauensperson eingeräumt werden. Es bleibt dann nur auf besonderen Antrag der Behörde eine einstweilige Anordnung (§ 427 FamFG) anzuordnen und die Anhörung nachzuholen (Budde, in: Keidel, FamFG, 17. Aufl., § 420, Rn. 8).

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Absatz 2 schließt sich inhaltlich an den bisherigen § 11 Abs. 2 Satz 2 FEVG an. Die Vorschrift regelt darüber hinaus, dass bei Gefahr im Verzug neben der Anhörung des Betroffenen auch die Bestellung und Anhörung des Verfahrenspflegers vorerst unterbleiben kann. Die Anhörung ist bei Gefahr im Verzug zeitaufwendig und wird der Eilbedürftigkeit der Situation nicht gerecht. Es ist auch der Fall erfasst, dass ein Verfahrenspfleger zwar bestellt ist, aus Zeitgründen aber auf seine Anhörung verzichtet wird. Mit der Vorgabe, die Verfahrenshandlungen unverzüglich nachzuholen, gestattet die Vorschrift aber nur eine zeitliche Verzögerung dieser Verfahrenshandlungen. Nach § 420 Abs. 2 i.V.m. § 34 Abs. 2 ist nach Dodegge ein Verzicht auf die Anhörung allenfalls in zwei Konstellationen möglich: erhebliche Nachteile für den Betroffenen / Betroffener offensichtlich nicht in der Lage ist, seinen Willen kundzutun (Dodegge, a.a.O., § 427 Rn. 18. Hinweis: Der Fall des die freie Willensbildung ausschließenden Zustands ist entgegen der Ansicht Dodegges nicht vorgesehen).
Zur Begründung von Gefahr im Verzug bei Gewahrsamnahmen der Bundespolizei in Trunkenheitsfällen und dem Erfordernis der einstweiligen Anordnung auch in diesen Fällen s. VGH Baden-Württemberg, B. v. 10.01.2012 – 1 S 2963/11 –, bei Winkelmann, a.a.O. sowie § 420 Rn 2 und § 62 Rn 18.

VGH Baden-Württemberg – 1 S 2963/11 – B. v. 10.01.2012

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Für das Beschwerdeverfahren gelten §§ 58, 70 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3, Satz 2 FamFG. Dabei beträgt die Beschwerdefrist gem. § 63 Abs. 2 Nr. 1 FamFG 2 Wochen.
Wendet sich der Betroffene gegen die vorläufige Ingewahrsamnahme durch die Behörde nach § 428 FamFG i.V.m. § 62 Abs. 5 AufenthG, ist die Rechtsbeschwerde nicht statthaft (§ 70 Abs. 4 FamFG); BGH, B. v. 12.05.2011 – V ZB 135/10 –, bei Winkelmann, a.a.O.). Nichts anderes ergäbe sich, wenn das Amtsgericht, wie der Betroffene mutmaßt, „offenbar in ständiger Rechtsprechung trotz Vorliegens der Anordnungsvoraussetzungen die Freiheitsentziehung nur einstweilen anordnet[e], […] um dem Betroffenen den Weg in die Rechtsbeschwerde zu versperren“. Nach der Entscheidung des Gesetzgebers stehen für die Überprüfung derartiger Verfahrensweisen nur die Beschwerde zum Landgericht und gegebenenfalls die Verfassungsbeschwerde zur Verfügung, nicht jedoch die Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof. Mehr ist verfassungsrechtlich nicht geboten (BGH, B. v. 26.09.2013 – V ZB 84/13 –, juris). Zweifel an dem Vorliegen einer Entscheidung im Wege der einstweiligen Anordnung bestehen nicht, wenn die Haftanordnung als einstweilige Anordnung überschrieben und/oder ihr Ausspruch als Anordnung im Wege der einstweiligen Anordnung bezeichnet wird. Ob die Entscheidung in dieser Verfahrensart hätte ergehen dürfen, ist für die Staathaftigkeit der Rechtsbeschwerde unerheblich (BGH, B. v. 21.11.2013 – V ZB 96/13 –; BGH, B. v. 06.03.2014 – V ZB 121/13 –, juris).

BGH – V ZB 135/10 – B. v. 12.05.2011

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