Dabei gilt dass Günstigkeitsprinzip: Veränderungen der Rechtslage zugunsten eines Betroffenen sind möglich und können eingefordert werden. Hingegen kann der Betroffenen bei für ihn nachteiligen Veränderungen sich auf die für ihn günstigere Rechtslage zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Stillhalteklausel berufen . Der Europäische Gerichtshof hat hierzu im in der Rechtssache Soysal ausgeführt: „ ... Eine solche Klausel verbietet ... allgemein die Einführung neuer Maßnahmen, die bezwecken oder bewirken, dass die Ausübung dieser wirtschaftlichen Freiheiten durch einen türkischen Staatsangehörigen in einem Mitgliedstaat strengeren Voraussetzungen als denjenigen unterworfen wird, die für ihn zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Zusatzprotokolls in dem betreffenden Mitgliedstaat galten.“
Bei der Anwendung der Klausel muss im Einzelfall genau geprüft werden, welche Rechtsfolgen sich hieraus für einen türkischen Staatsangehörigen ergeben. Insbesondere ist zu unterscheiden, ob es sich bei dem türkischen Staatsangehörigen um einen Arbeitnehmer, einen Familienangehörigen, einen Selbständigen oder einen Dienstleistungserbringer bzw. -empfänger handelt.
Folgende Bestimmungen sind abzugrenzen:
Für Arbeitnehmer: Art. 7 ARB 2/76.
Für Familienangehörige der Arbeitnehmer: Art. 13 ARB 1/80.
Für Selbständige: Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls.
Für Dienstleistungserbringer und -empfänger: Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls.
Bei der Anwendung der Stillhalteklausel sind nicht nur die unterschiedlichen Tatbe-standsvoraussetzungen von Art. 41 Zusatzprotokoll einerseits und Art. 7 ARB 2/76 bzw. Art. 13 ARB 1/80 andererseits zu beachten, sondern es ist auch dem Umstand Rechnung zu tragen, dass sie zu unterschiedlichen Zeiten wirksam geworden sind.
Dabei gilt für die Anwendbarkeit des Art. 41 Abs. 1 Zusatzprotokoll, der ebenso wie Art. 7 ARB 2/76 und Art. 13 ARB 1/80 unmittelbar anwendbar ist, Folgendes:
Das Zusatzprotokoll zum Abkommen EWG/Türkei vom 23.11.1970 ist am 01.01.1973 in Kraft getreten.
Der ARB 1/80 vom 19.09.1980 ist am 01.07.1980 in Kraft getreten. Nach Art. 16 ARB 1/80 ist aber Art. 13 ARB 1/80 erst ab dem 01.12.1980 anwendbar.
Der ARB 2/76 vom 20.12.1976 ist am 01.12.1976 in Kraft getreten.
Aufgrund der Stillhalteklausel sind alle seit dem 01.01.1973 erfolgten Verschärfungen im Dienstleistungsverkehr mit der Türkei nicht anwendbar. Ausgenommen sind nur diejenigen Verschärfungen, denen auch Dienstleistungserbringer und -empfänger aus anderen Mitgliedstaaten der Gemeinschaft unterliegen; denn türkische Staatsangehörige dürfen gemäß Art. 59 des Zusatzprotokolls nicht besser gestellt werden als Letztere. Der Begriff der Dienstleistungsfreiheit ist nach den Normen des EG-Vertrages zu bestimmen . Denn nach Art. 14 des Assoziierungsabkommens haben die Vertragsparteien vereinbart, sich leiten zu lassen von den Artikeln 55, 56 und 58 bis 65 des Vertrages zur Gründung der Gemeinschaft , um untereinander die Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs aufzuheben. Der gemeinschaftsrechtliche Begriff der Dienstleistungsfreiheit, ergänzt und vervollständigt den Schutz der wirtschaftlichen Betätigungsfreiheit im Binnenmarkt, indem das grenzüberschreitende Angebot von Dienstleistungen garantiert wird. Der freie Dienstleistungsverkehr schließt für EU-Bürger die Freiheit der Leistungs-empfänger ein, sich zur Inanspruchnahme einer Dienstleistung in einen anderen Mitgliedstaat zu begeben, ohne durch Beschränkungen daran gehindert zu werden. Bei der Auslegung des Zusatzprotokolls, das nach Art 62 Bestandteil des Assoziie-rungsabkommens ist, ist zu beachten, dass es sich hier um einen völkerrechtlichen Vertrag handelt. Wie die Kommission in der Rechtssache Torun in ihrer Stellungnahme ausgeführt hat, kann sich der Inhalt eines völkerrechtlichen Vertrages nicht automatisch durch Veränderung der Rechtslage eines Vertragspartners ändern. „Das Wesen des Völkerrechts besteht gerade darin, dass sich die souveränen Vertragsparteien nur selbst verpflichten können, heteronome Normsetzung kommt in diesem Zusammenhang nicht in Betracht.“ Maßgeblich für die Interpretation der Stillhalteklausel ist damit das Verständnis der Dienstleistungsfreiheit im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Zusatzprotokolls, wobei die Regelungen insoweit dynamisch auszulegen sind, als auch spätere Konkretisierungen der Grundfreiheit durch die Rechtsprechung des Europäischer Gerichtshof berücksichtigt werden müssen. Für die Übertragbarkeit der Stillhalteklausel auf die passive Dienstleistungsfreiheit spricht der Umstand, dass bereits im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Zusatzprotokolls die Dienstleistungsfreiheit des EWG-Vertrages die passive Dienstleistungsfreiheit als Rechtsposition umschloss. Denn Regelungen des sekundären Gemeinschaftsrechts lassen zweifelsfrei erkennen, dass auch die passive Dienstleistungs-freiheit von dem ursprünglichen EWG-Vertrag umfasst wird. Bereits in der auf Art. 56 Abs. 2 EWG-Vertrag gestützten Richtlinie Nr. 64/221/EWG vom 25.02.1964 zur Koordinierung der Sondervorschriften für die Einreise und den Aufenthalt von Ausländern, soweit sie aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit gerechtfertigt sind, wird in der Präambel auch der grenzüberschreitende Dienstleistungsempfänger in die Regelungsmaterie einbezogen: „Die Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften, die für Ausländer eine Sonderregelung vorsehen und aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit gerechtfertigt sind, muss sich zunächst auf die Einreise- und Aufenthaltsbedingungen für Staatsangehörige der Mitgliedstaaten beziehen, die den Aufenthalt innerhalb der Gemeinschaft zur Ausübung einer selbständigen oder unselbständigen Erwerbstätigkeit oder als Dienstleistungsempfänger wechseln.“ Folgerichtig werden nach Art. 1 Abs. 1 RL 64/221/EWG auch solche Staatsangehörige eines Mitgliedstaats von der Richtlinie erfasst, die sich in einen anderen Mitgliedstaat begeben, „um Dienstleistungen entgegenzunehmen“. Nach Art. 1 Abs. 2 RL 64/221/EWG werden zudem nahe Familienangehörige der passiven Dienstleistungsempfänger begünstigt.
In einem weiteren späteren Rechtsakt, nämlich der Richtlinie Nr. 73/148/EWG vom 21.05.1973 zur Aufhebung der Reise- und Aufenthaltsbeschränkungen für Staatsangehörige der Mitgliedstaaten innerhalb der Gemeinschaft auf dem Gebiet der Niederlassung und des Dienstleistungsverkehrs, wird die passive Dienstleistungsfreiheit nochmals ausdrücklich anerkannt und zudem aufenthaltsrechtlich verwirklicht. Bereits nach der Präambel der Richtlinie Nr. 73/148/EWG erfordert es der freie Dienstleistungsverkehr, „dass dem Leistungserbringer und dem Leistungsempfänger ein Aufenthaltsrecht entsprechend der Dauer der Dienstleistung gewährt wird“. Umfasste die Dienstleistungsfreiheit des EWG-Vertrages im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Zusatzprotokolls die passive Dienstleistungsfreiheit, so war es nicht erst der Europäischer Gerichtshof, der den Begriff der Dienstleistungsfreiheit im Rahmen einer richterlichen Rechtsfortbildung erweiternd ausgelegt hat. Er hat lediglich auf den von Anbeginn der gemeinschaftlichen Rechtsetzung bekannten und verwendeten Inhalt der Dienstleistungsfreiheit hingewiesen, zu dem auch der Empfang von Dienstleistungen gehört.
Es ist keiner Erklärung der Vertragsparteien zu entnehmen, dass die Gemeinschaft, die Mitgliedstaaten oder die Türkei bei Vertragsabschluss einen anderen als den im Gemeinschaftsrecht bekannten und akzeptierten Begriff der Dienstleitungsfreiheit in das Assoziierungsrecht einbeziehen wollte. Insoweit bestehen keine Bedenken gegen eine entsprechende Auslegung des Begriffs Dienstleistungsfreiheit im Rahmen der Stillhalteklausel. Der Europäische Gerichtshof hat bereits mehrfach entschieden, dass Touristen so-wie Personen, die eine medizinische Behandlung in Anspruch nehmen, und solche, die Studien- oder Geschäftsreisen unternehmen, als Empfänger von Dienstleistungen anzusehen seien. Dass die Freiheit eines Leistungsempfängers, sich zur Inanspruchnahme einer Dienstleistung in einen anderen Mitgliedstaat zu begeben, von Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls erfasst ist, ist auch fast einhellige Ansicht in der deutschen Literatur und wurde bereits vereinzelt von der Rechtsprechung anerkannt. Damit ist die von der Bundesregierung vertretene Ansicht, dass aus dem Soysal-Urteil für türkische Staatsangehörige kein Recht für eine visumfreie Einreise nach Deutschland zum Zweck des Empfangs von Dienstleistungen (sog. passive Dienstleistungsfreiheit) folge, mit dem Stand der bisherigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs unvereinbar. Wird die passive Dienstleistungsfreiheit von der Stillhalteklausel umfasst, ist aber noch keine Antwort auf die Frage gefunden, die gerade im Visumverfahren eine Rolle spielt, an welche konkreten Voraussetzungen das Gebrauchmachen dieser Rechtsposition gebunden ist.
Durch die Definition der Dienstleistungsfreiheit muss sichergestellt werden, dass der Status einer Person schon an der Grenze feststeht, noch bevor sie sich auf dem Territorium eines anderen Mitgliedstaats befindet, und erst recht, bevor sie eine Dienstleistung auch tatsächlich in Anspruch genommen hat. Für die Eigenschaft als Dienstleistungsempfänger wird somit von vornherein generalisierend auf die im Verlauf einer Reise in Anspruch zu nehmenden Dienstleistungen abgestellt werden müssen, und zwar bereits zum Zeitpunkt des Antritts der Reise. Es geht also nicht darum, nachträglich unter Berücksichtigung der während der Reise tatsächlich in Anspruch genommenen Dienstleistungen die Eigenschaft eines Dienstleistungsempfängers festzustellen .
Die Dienstleistungsfreiheit ergänzt und vervollständigt den Schutz der wirtschaftli-chen Betätigungsfreiheit im Binnenmarkt, indem sie das grenzüberschreitende An-gebot von Dienstleistungen garantiert. Die Definition der Dienstleistung i.S.d. Art. 50 EG erfasst als gemeinschaftsrechtlicher Begriff insbesondere grenzüberschreitende gewerbliche, kaufmännische, handwerkliche oder freiberufliche Leistungen, die in der Regel gegen Entgelt erbracht werden und nicht den Vorschriften über den freien Waren- und Kapitalverkehr und über die Freizügigkeit der Personen unterliegen. Insoweit wird die Dienstleistungsfreiheit aufgrund des negativen definitorischen Ansatzes von den anderen Grundfreiheiten abgrenzt.
Die Dienstleistungsfreiheit wird von der Niederlassungsfreiheit dadurch abgegrenzt, dass sich im Falle der Erbringung einer Dienstleistung der Leistungserbringer nur vorübergehend im anderen Mitgliedstaat aufhält. Die Dienstleistungserbringung ist daher mit keinem Daueraufenthalt verbunden, sondern erfolgt im Rahmen einzelner, grundsätzlich inhaltlich und zeitlich begrenzter Tätigkeiten im Beschäftigungsland. Wesentliches Merkmal einer Dienstleistung ist somit ihre zeitliche und sachliche Zweckgebundenheit.
Hinsichtlich der zeitlichen Komponente ist festzustellen, dass das Aufenthaltsrecht für Dienstleistungserbringer und -empfänger der Dauer der Leistung entspricht . Der Europäische Gerichtshof hat festgestellt, dass der "EG-Vertrag keine Vorschrift enthält, die eine abstrakte Bestimmung der Dauer oder Häufigkeit ermöglicht, von der an die Erbringung einer Dienstleistung oder einer bestimmten Art von Dienstleistung in einem anderen Mitgliedstaat nicht mehr als eine Dienstleistung im Sinne des EG-Vertrages angesehen werden kann.“
Hinsichtlich der sachlichen Komponente ist darauf hinzuweisen, dass die Dienstleistungsfreiheit – anders als das Recht auf Aufenthalt in Art. 18 Abs. 1 EG – grundsätzlich auf eine wirtschaftliche Betätigung ausgerichtete ist. Insoweit hat der Generalanwalt Léger in seinen Schlussanträgen vom 21.10.2004 in der Rechtssache C-215/03 sich wie folgt geäußert: „Ich halte es jedoch für erforderlich, darauf hinzuweisen, dass der Nachweis des völligen Fehlens von Mitteln für den Lebensunterhalt mit der gemeinschaftlichen Definition von Dienstleistungen unvereinbar wäre, bei denen es sich um „Leistungen, die normalerweise gegen Entgelt erbracht werden handelt.“
Hierauf hat auch das VG Berlin in seinem Prozesskostenhilfebeschluss hingewiesen, als es ausführte: „Eine solche auf eine wirtschaftliche Betätigung ausgerichtete Zweckbestimmung weist ein Besuchsaufenthalt bei Verwandten oder Freunden nicht auf. Der Empfang von Dienstleistungen erfolgt in diesen Fällen fast denknotwendig und lediglich gelegentlich eines anderen Zwecken dienenden Besuchsaufenthalts und kann daher auch bei einem weiten Verständnis der passiven Dienstleistungsfreiheit nicht die Ratio des Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls berühren.“
Die vom VG Berlin vorgenommene Trennung von Besuchs- und Touristenaufenthalten ist aber praktisch nicht durchführbar. Insbesondere ist nicht ersichtlich, wie die Bundespolizei diese Differenzierung anlässlich der Einreise vornehmen soll . Insbesondere führt der Umstand, dass ein türkischer Staatsangehöriger Verwandte besucht und bei ihnen übernachtet, nicht dazu, dass damit die Touristeneigenschaft nicht mehr vorliegt. Maßgeblich ist der Gesamtzweck des Aufenthaltes. Wenn dieser nicht nur im Besuch bei Verwandten besteht, sondern auch in der Erkundung des Landes und der Besichtigung der Sehenswürdigkeiten, dann liegt ein touristischer Aufenthalt vor. Es ist insoweit nicht ersichtlich, warum ein Tramper, der mit seinem Zelt durch Deutschland reist, besser gestellt sein soll, als ein türkischer Staatsangehöriger, der die Gastfreundschaft seiner Verwandten in Anspruch nimmt.
