Verfahrensvorschriften

Die Richtlinie 2008/115/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2008 über gemeinsame Normen und Verfahren in den Mitgliedstaaten zur Rückführung illegal aufhältiger Drittstaatsangehöriger ist dahin auszulegen, dass sie

• der Regelung eines Mitgliedstaats, die den illegalen Aufenthalt mit strafrechtlichen Sanktionen ahndet, entgegensteht, soweit diese Regelung die Inhaftierung eines Drittstaatsangehörigen zur Strafvollstreckung zulässt, der sich zwar illegal im Hoheitsgebiet dieses Mitgliedstaats aufhält und nicht bereit ist, dieses Hoheitsgebiet freiwillig zu verlassen, gegen den aber keine Zwangsmaßnahmen im Sinne von Art. 8 dieser Richtlinie verhängt wurden und dessen Haft im Fall einer Inhaftnahme zur Vorbereitung und Durchführung seiner Abschiebung noch nicht die höchstzulässige Dauer erreicht hat,
• einer solchen Regelung aber nicht entgegensteht, soweit diese die Inhaftierung eines Drittstaatsangehörigen zur Strafvollstreckung zulässt, auf den das mit dieser Richtlinie geschaffene Rückkehrverfahren angewandt wurde und der sich ohne einen Rechtfertigungsgrund für seine Nichtrückkehr illegal in dem genannten Hoheitsgebiet aufhält.

Den Anforderungen an die Begründung des Haftantrages wird ein Antrag dann nicht gerecht, in dem Zeitpunkt der Antragstellung die Behörde noch nicht weiß, in welchen Staat der Betroffene abgeschoben werden soll und aus diesem Grunde zwangsläufig noch keine Angaben zu der Durchführbarkeit der Abschiebung gemacht werden können.

Ein Haftantrag ist nur zulässig, wenn er die in § 417 Abs. 2 Satz 2 FamFG bezeichneten Punkte behandelt. Die Darlegungen müssen - wenn auch in knapper Form - die für die richterliche Prüfung wesentlichen Punkte des Falls ansprechen.

Die von dem Beschwerdegericht vorgenommene Belehrung des Betroffenen nach Art. 36 Abs. 1 Buchst. b WÜK, reicht für das Aufrechterhalten der Haft aus. Zwar hat der Senat bereits entschieden, dass das Recht auf konsularische Hilfe nur dann effektiv in Anspruch genommen werden kann, wenn die Vertretung des jeweiligen Heimatlandes, wie in Art. 36 Abs. 1 Buchst. b Satz 1 WÜK vorgeschrieben, unverzüglich von der Inhaftierung unterrichtet wird, so dass eine Heilung nicht in Betracht kommt, wenn etwa die Botschaft in dem späteren Verlauf des Verfahrens Kenntnis von der Inhaftierung eines Staatsangehörigen erhält (Senat, Beschluss vom 12. Mai 2011 - V ZB 23/11 Rn. 10, juris; Beschluss vom 18. November 2010 - V ZB 165/10, veröffentlicht in MNet).

Siehe Beschluss zum Antrag auf einstweilige Anordnung, BGH, B. v. 25.08.2011 - V ZB 188/11 -.

1. Ist ein Haftantrag unzulässig, weil ihm die vorgeschriebene Begründung fehlt, wird er durch eine Ergänzung der Begründung - für die Zukunft - nur zulässig, wenn die ergänzte Begründung bei dem dann erreichten Sachstand den Anforderungen des § 417 Abs. 2 Satz 2 FamFG entspricht und der Betroffene ausreichend Gelegenheit hat, zu der Ergänzung Stellung zu nehmen.
2. Der ergänzte Antrag ist eine Fortschreibung des ursprünglichen Haftantrags, über den das Beschwerdegericht entscheiden muss, und kein neuer Haftantrag, der bei dem Amtsgericht in einem neuen gerichtlichen Verfahren zu stellen wäre.

1. Gegen eine Beschwerdeentscheidung des Landgerichts über die Rechtmäßigkeit eines nach § 18 Nds. SOG angeordneten Polizeigewahrsams ist auch nach Inkrafttreten des FamFG die weitere sofortige Beschwerde zum Oberlandesgericht gegeben (im Anschluss an BGH NJW 2011, 690).
2. Der in § 18 Abs. 1 Nr. 2 Nds. SOG verwendete Begriff der "unmittelbar bevorstehenden Begehung" einer Straftat oder einer Ordnungswidrigkeit von erheblicher Gefahr für die Allgemeinheit entspricht hinsichtlich der zeitlichen Nähe des drohenden Schadenseintritts dem der gegenwärtigen Gefahr im Sinne von § 2 Nr. 1 Buchst. b Nds. SOG.
3. Zwar ist die Rechtmäßigkeit der Anordnung eines Polizeigewahrsams aus der "ex-ante-Sicht" zu beurteilen. Die Gefahrprognose unterliegt aber voller gerichtlicher Nachprüfung; ein Beurteilungsspielraum kommt der Polizei insoweit nicht zu.
4. Bei Anwendung des polizeirechtlichen Grundsatzes, dass an die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts um so geringere Anforderungen zu stellen sind, je größer und folgenschwerer der möglicherweise eintretende Schaden ist, auf Ingewahrsamnahmen ist zu beachten, dass hier die Eingriffsschwelle aus verfassungsrechtlichen Gründen wesentlich höher liegt als etwa bei Maßnahmen nach der Generalermächtigung.
5. Bei der im Rahmen einer Prognose nach § 18 Abs. 1 Nr. 2 Nds. SOG vorgenommenen Würdigung einer Blockadeaktion von Gegnern einer Versammlung als strafbare Nötigung ist auch zu prüfen, ob sich die Gegendemonstranten ihrerseits auf den Schutz des Art. 8 GG berufen können; ist dies der Fall und sind die Beeinträchtigungen der Versammlungsteilnehmer durch die Gegendemonstranten nur geringfügig und von kurzer Dauer, so kann sich die Blockadeaktion als nicht verwerflich i.S.v. § 240 Abs. 2 StGB darstellen (im Anschluss an BVerfGE 104, 92).

Die vom Amtsgericht zwar unterlassene, von dem Beschwerdegericht jedoch vorgenommene Belehrung des Betroffenen nach Art. 36 Abs. 1 b WÜK reicht hingegen für das Aufrechterhalten der Haft aus Sicht der Rechtsbeschwerdeinstanz (noch) aus.

1. Das Fehlen der Belehrung nach Art. 36 Abs. 1 lit. b Satz 3 WÜK führt nicht zu einem Verwertungsverbot, wenn dem Angeklagten hierdurch in seinem weiteren Verfahren kein Nachteil erwachsen ist.   
2. Allerdings ist die Entstehung eines Beweisverwertungsverbotes aus einem Verstoß gegen die Belehrungspflicht nach Art. 36 Abs. 1 lit. b Satz 3 WÜK nicht von vornherein ausgeschlossen. Nach der Rechtsprechung des Internationalen Gerichtshofs im Fall "Avena" ist vielmehr im Einzelfall zu untersuchen, ob dem Betroffenen aus dem Verstoß gegen Art. 36 Abs. 1 lit. b Satz 3 WÜK im weiteren Verfahrensverlauf tatsächlich ein Nachteil entstanden ist. Dieser Rechtsprechung ist - was im Rahmen methodisch vertretbarer Auslegung möglich ist - dadurch Rechnung zu tragen, dass die vom Bundesgerichtshof für nicht speziell geregelte Beweisverwertungsverbote entwickelte Abwägungslehre zur Anwendung gebracht wird. Es hat eine Abwägung zwischen dem durch den Verfahrensverstoß bewirkten Eingriff in die Rechtsstellung des Beschuldigten einerseits und den Strafverfolgungsinteressen des Staates andererseits stattzufinden, wobei auf den Schutzzweck der verletzten Norm ebenso abzustellen ist wie auf die Umstände, Hintergründe und Auswirkungen der Rechtsverletzung im Einzelfall.
3. Eine Kompensation des Verstoßes gegen die Pflicht zur Belehrung nach Art. 36 Abs. 1 lit. b Satz   3 WÜK nach der sog. "Vollstreckungslösung" kommt nach Ansicht des Senats nicht in Betracht. Das Verbot der reformatio in peius hindert den Senat nicht, eine Kompensation für den Verstoß gegen die Belehrungspflicht aus Art. 36 Abs. 1 lit. b Satz 3 WÜK nunmehr zu versagen. Es verhindert lediglich eine dem Angeklagten nachteilige Änderung in Art und Höhe der Rechtsfolgen, nicht jedoch eine Änderung der diesen zugrunde liegenden rechtlichen Beurteilung.
4. Eine Kompensation nach der "Vollstreckungslösung" ist für eine - von Amts wegen zu   beachtende - der Justiz anzulastende Verfahrensverzögerung nach Erlass des tatrichterlichen Urteils zu gewähren, wenn eine Revisionsentscheidung abermals trotz der vorherigen spezifischen Fehlerrüge durch das Bundesverfassungsgericht aus dem im Kern identischen Grund aufgehoben werden muss. Die dadurch eingetretene Verzögerung des Verfahrens, die sich über das neuerliche Verfassungsbeschwerdeverfahren und das nach Aufhebung und Zurückverweisung erforderliche weitere Revisionsverfahren vor dem Senat erstreckt, begründet einen Kompensationsanspruch aus Art. 13 EMRK. Im Übrigen lässt der Senat offen, ob und inwieweit grundsätzlich die Dauer des   Rechtsmittelverfahrens sowie die Dauer eines Verfassungsbeschwerdeverfahrens bei der Bestimmung der für die Beurteilung einer Verzögerung maßgeblichen Verfahrensdauer mit einzubeziehen sind.

Keine dynamische Verweisung auf das FamFG

Auf eine nach § 22 des sächsischen PolG angeordnete Freiheitsentziehung sind die Vorschriften des FamFG nicht anwendbar, da es an einer entsprechenden Zuweisung durch ein Bundesgesetz fehlt. Insbesondere handelt es sich nicht um eine Freiheitsentziehungssache i.S.d. § 415 Abs. 1 FamFG. Ebenso wenig ist § 22 des sächsischen PolG eine Verweisung auf das FamFG zu entnehmen. Die Rechtsbeschwerde zum BGH gegen eine landgerichtliche Beschwerdeentscheidung über die Zulässigkeit und Fortdauer des Polizeigewahrsams ist daher mangels Anwendbarkeit der §§ 70 ff. FamFG nicht statthaft.

Eine die Verpflichtungen der Behörde aus Art. 36 Abs. 1 Buchst. b WÜK auslösende Freiheitsentziehung liegt bei der Anordnung des Aufenthalts nach § 15 Abs. 6 AufenthG jedenfalls dann vor, wenn die Anordnung über den in Satz 2 der Regelung genannten Zeitraum von 30 Tagen hinausreicht.

1. Die Unterschrift unter einem verfahrenseinleitenden Antrag (§ 23 Abs. 1 Satz 4 FamFG) ist ausnahmsweise dann entbehrlich, wenn sich aus anderen Anhaltspunkten eine der Unterschrift vergleichbare Gewähr für die Urheberschaft und den Willen ergibt.
2. Der Haftantrag ist jedoch deshalb unzulässig, weil er keine ausreichende Begründung enthält.

1. Eine Zuständigkeitsbestimmung nach § 5 Abs. 1 Nr. 4 FamFG setzt förmliche Beschlüsse der streitenden Gerichte voraus. Hierzu reicht nicht aus, dass das eine Gericht die Verfahrensakten unter Hinweis auf seine fehlende Zuständigkeit abgibt und das andere Gericht unter Zurücksendung der Verfahrensakten die Übernahme ablehnt.
2. Für die (nachträgliche) Überprüfung einer bundespolizeilichen Freiheitsentziehung ist zumindest auch das Gericht am Gewahrsamsort nach § 416 Satz 2 FamFG zuständig. Eine erfolgte Entlassung aus dem Gewahrsam steht dem nicht entgegen.

Die Zurückweisung des Aufhebungsantrags hat von dessen Eingang bei dem Amtsgericht an die Betroffene in ihren Rechten verletzt, weil sie schon bei der Anordnung der Haft nicht nach Art. 36 Abs. 1 Buchstabe b WÜK belehrt worden ist.

1. Der Verstoß gegen Art. 36 WÜK ist nicht dadurch geheilt worden, dass die nigerianische Botschaft im späteren Verlauf des Verfahrens durch die Vorführung des Betroffenen Kenntnis von seiner Inhaftierung erhalten haben wird. Das Recht auf konsularische Hilfe kann nur dann effektiv in Anspruch genommen werden, wenn die Vertretung des jeweiligen Heimatlandes, wie in Art. 36 Abs. 1 Buchst. b Satz 1 WÜK vorgeschrieben, unverzüglich von der Inhaftierung unterrichtet wird (Senat, Beschlüsse vom 6. Mai 2010 - V ZB 223/09, FGPrax 2010, 212 Rn. 17 aE und vom 18. November 2010 - V ZB 165/10, InfAuslR 2011, 119, 120 Rn. 7).
2. Haft zur Sicherung der Abschiebung darf gegen einen Betroffenen nur angeordnet werden, wenn dieser, soweit vorgeschrieben, darüber belehrt worden ist, dass er eine Unterrichtung der konsularischen Vertretung seines Heimatlandes verlangen und mit dieser Kontakt aufnehmen darf. 
3. Unterbleibt diese Belehrung, ist die angeordnete Haft rechtsfehlerhaft. Dieser Fehler kann nicht geheilt werden.

Bedenken begegnet die Beschwerdeentscheidung schon deshalb, weil § 22d GVG lediglich besagt, dass richterliche Entscheidungen auch dann gültig sind, wenn ein nach der Geschäftsverteilung unzuständiger Richter tätig geworden ist.

1. Der Haftantrag muss nach § 417 Abs. 2 Satz 1 FamFG begründet werden. Ein Verstoß gegen den Begründungszwang führt zur Unzulässigkeit des Haftantrags.
2. In gleicher Weise zu begründen ist auch der Antrag der Behörde auf Verlängerung einer bereits angeordneten und vollzogenen Sicherungshaft. Nach § 425 Abs. 3 FamFG gelten für die Verlängerung der Freiheitsentziehung die Vorschriften über die erstmalige Anordnung entsprechend.

1. Abschiebungshaft kann auch durch einen Richter auf Probe angeordnet werden. § 68 Abs. 4 FamFG ist auf die Haftanordnung nicht entsprechend anwendbar.
2. Wird dem Betroffenen der Haftantrag erst zu Beginn der Anhörung ausgehändigt und kann der Betroffene ohne seinen Verfahrensbevollmächtigten nicht ohne weiteres dazu Stellung nehmen, muss ihm Gelegenheit zur Prüfung und Besprechung mit diesem gegeben werden. Der Erlass einer mehr als nur kurzfristigen einstweiligen Haftanordnung kommt dann nicht in Betracht.

1. Statthaft ist auch eine Rechtsbeschwerde ohne Zulassung mit dem Ziel, die Rechtsverletzung des Betroffenen durch die Zurückweisung eines Antrags auf Haftaufhebung nach § 426 Abs. 2 Satz 1 FamFG durch das Beschwerdegericht festzustellen.
2. Die formelle Rechtskraft der Entscheidung über die Haftanordnung kann auch nicht durch das Verfahren auf Aufhebung der Haft nach § 426 Abs. 2 Satz 1 FamFG durchbrochen werden.
3. Das Fehlen des nach § 72 Abs. 4 Satz 1 AufenthG auch für die Zurückschiebung erforderlichen Einvernehmens der zuständigen Staatsanwaltschaft führt nicht nur zur Unzulässigkeit der Haft, sondern zur Unzulässigkeit des Haftantrags, wenn sich aus ihm oder den ihm beigefügten Unterlagen ohne weiteres ergibt, dass gegen den Betroffenen ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren anhängig ist und der Antrag zu dem Vorliegen des Einvernehmens keine Angaben enthält (Senat, Beschluss vom 24. Februar 2011 - V ZB 202/10, juris Rn. 7,10 ff.).

1. Nicht ausreichend ist, wenn sich in den Verfahrensakten kein Haftantrag befindet, auch wenn eine Ablichtung eines fünfseitigen Antrags auf Anordnung der Sicherungshaft in jedenfalls dem Beschwerdegericht vorgelegten Ermittlungsakten der Bundespolizei vorhanden ist.
2. Die Zweifel an einer den Anforderungen nach § 417 Abs. 2 Satz 2 FamFG entsprechenden Antragstellung wirken sich zu Lasten der Behörde aus.

1. Die Dauer der Freiheitsentziehung ist nach §§ 425 Abs. 1, 16 Abs. 1 FamFG zu berechnen, wenn sie nach Wochen oder Monaten bestimmt ist. Der Beginn der Frist richtet sich nach dem Zeitpunkt der Bekanntgabe der Entscheidung, wenn ihre sofortige Wirksamkeit nach § 422 Abs. 2 FamFG angeordnet worden ist.
2. Die Haftdauer beginnt nicht erst im Zeitpunkt der Ergreifung des Betroffenen. Selbst ein solcher ausdrücklich angeordneter Beginn der Sicherungshaft wäre unzulässig. Der Haftanordnung käme in einem solchen Fall die Wirkung eines Haftbefehls gleich. Eine solche Möglichkeit sieht das FamFG nicht vor. Der Beginn der Sicherungshaft darf nicht an die Verhaftung und damit an einen in der Zukunft liegenden ungewissen Zeitpunkt geknüpft werden.