Verfahren und Rechtsschutz (Kommentierung)

VI. Verfahren und Rechtsschutz

1. Allgemeines
2. Benachrichtigungspflicht bei Freiheitsentziehung
3. Anhörung
4. Anforderung an das Verfahren bei einstweiligen Freiheitsentziehungen
5. Dokumentationspflicht staatlicher Organe
6. Amtsermittlungen contra Bindung an Entscheidungen der Ausländerbehörde
und der Verwaltungsgerichte

VI. Verfahren und Rechtsschutz

> End

1. Allgemeines

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Für die Anordnung der ausländerrechtlichen Haft nach dem AufenthG sowie den polizeilchen Gewahrsamnahmen nach Bundes- und (überwiegendem) Landesrecht ist das Amtsgericht als Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit zuständig (§ 23a Abs. 2 Nr. 6 GVG, §§ 1, 2, 416 FamFG). Zu den Ausnahmen s. unter § 415 FamFG, Rn. 3. Eine solche Rechtswegspaltung (vgl. auch Rn. 27) hat aber nicht automatisch zur Folge, dass es einem angerufenen Gericht verwehrt ist, Vorfragen zu prüfen, die, wären sie Hauptfrage, in den Zuständigkeitsbereich eines anderen Gerichts fielen. Vielmehr gilt als Ausfluss des Anspruchs auf effektiven Rechtsschutz der Grundsatz, dass das Gericht des zulässigen Rechtsweges den Rechtsstreit unter allen in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkten entscheidet. Dies bedeutet, dass das Gericht des zulässigen Rechtswegs auch rechtswegfremde, entscheidungserhebliche Vorfragen prüft und über sie entscheidet. Wenn das einschlägige Bundes- oder Landesrecht die Inzidentprüfung der polizeilichen Ingewahrsamnahme durch die Verwaltungsgerichte im Rahmen der Kontrolle nachgelagerter Hoheitsakte weder ausdrücklich ausschließt noch eine materielle Präklusion der dagegen gerichteten Einwände anordnet, entfaltet der Hoheitsakt der polizeilichen Ingewahrsamnahme für den später erlassenen Kostenbescheid keine Vorwirkung (BVerfG, B. v. 29.07.2010 – 1 BvR 1634/04 –; VG Oldenburg, U. v. 26.06.2012 – 7 A 2830/12 –, bei Winkelmann, a.a.O. ).

BVerfG, B. v. 29.07.2010 – 1 BvR 1634/04 –

VG Oldenburg, U. v. 26.06.2012 – 7 A 2830/12 –

Die haftantragstellende Behörde muss mit dem Haftantrag die Voraussetzungen der Vorbereitungs- oder Sicherungshaft (bei § 62 Abs. 5 nur Sicherungshaft) und deren für notwendig erachtete Dauer darlegen. Das Amtsgericht hat die Zulässigkeit des Haftantrags und damit auch die örtliche Zuständigkeit der Behörde in jeder Verfahrenslage von Amts wegen zu prüfen (BayObLG, B. v. 7.2.1997 – 3Z BR 30/97 – E-ZAR 048 Nr. 34; OLG Karlsruhe, B. v. 27.6.1996 – 4 W 81/96 – EZAR 048 Nr. 29). In Abweichung zum bisherigen Recht (§ 9 Abs. 1 FEVG) darf das Gericht eine angeordnete Freiheitsentziehung nicht mehr von Amts wegen verlängern (§ 425 Abs. 3 FamFG). Es gelten die Vorschriften über die erstmalige Anordnung entsprechend.
Gegen die Entscheidung des Amtsgerichts steht dem Ausländer und der Behörde das Rechtsmittel der Beschwerde und gegen die Entscheidung des Landgerichts die Rechtsbeschwerde beim BGH zu (§§ 58 ff., 64, 70 72, 75 FamFG).

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Nach Haftentlassung oder Fristablauf kann die Beschwerde mit dem Ziel der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Haftanordnung eingelegt oder fortgeführt werden (BVerfG, B. v. 5.12.2001 – 2 BvR 527/99 ua – EZAR 048 Nr. 59; OLG Frankfurt, B. v. 21.11.1997 – 20 W 358/97 – EZAR 048 Nr. 39; aA BGH, B. v. 25.6.1998 – V ZB 7/98 – EZAR 048 Nr. 46; BayObLG, B. v. 8.10.1997 – 3Z BR 273/97 – EZAR 048 Nr. 37).

Entscheidungen zum effektiven Rechtschutz

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Von der Vorbereitungshaft kann auf Sicherungshaft übergegangen werden (BGH, B. v. 6.12.1979 – VII ZB 11/79 – BGHZ 75, 375); hierzu bedarf es innerhalb der angeordneten Haftdauer keines weiteren Antrags der Behörde und keiner weiteren gerichtlichen Entscheidung (Abs. 2 Satz 3); s.o. Rn. 29.

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Eine Freiheitsentziehung durch die Behörde ohne vorherige richterliche Anordnung kann nach § 428 Abs. 2 FamFG angefochten werden (BVerwG, U. v. 23.6.1981 – I C 93.76 – BVerwGE 62, 317).

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Der Ausländer kann die Verpflichtung der Behörde zur Rücknahme des Haftantrags durch das Verwaltungsgericht im Wege der Verpflichtungsklage (nach erfolglosem Widerspruch, §§ 42, 68 VwGO) oder der einstweiligen Anordnung (§ 123 VwGO) geltend machen (OVG RP, B. v. 17.4.1985 – 11 B 64/85 – InfAuslR 1985, 162; OVG SL, B. v. 9.4.1986 – 3 W 794/86 – EZAR 135 Nr. 8; a.A. Kränz, NVwZ 1986, 22).

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Eine Regelung durch den Gesetzgeber über die Behandlung festgehaltener Personen ist zu § 62 Abs. 5 nicht ergangen. Die Vorschrift des § 41 BPolG könnte z.B. insoweit entsprechend angewendet werden (so Melchior, Abschiebungshaft, 08/2007, Nr. 710).

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§ 424 FamFG sieht die Aussetzung des Vollzuges einer angeordneten Freiheitsentziehung vor (s.o. Rn. 123, 124). Die Vorschrift ist an § 328 FamFG angelehnt. Nach § 424 Abs. 1 Satz 3 FamFG kann die für den Vollzug der Haft zuständige Veraltungsbehörde über die Aussetzung bis zu einer Woche entscheiden. Als „Minus-Maßnahme“ können daher auch Regelungen getroffen werden, die unterhalb der Aussetzung angesiedelt sind (z.B. Verlegung in eine andere Unterkunft wegen psychischer Probleme in der Haftzelle o.ä.); a.A. AVwV-AufenthG, Nr. 62.0.6.

2. Benachrichtigungspflicht bei Freiheitsentziehung

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Nach Art. 36 Abs. 1 b WÜK sind notwendige Belehrungen unmittelbar nach der Freiheitsentziehung erforderlich (vgl. bei Winkelmann, „Belehrungspflichten bei Festnahme nach Art. 36 Abs. 1 lit. b WÜK“; BGH, B. v. 06.05.2010 – V ZB 239/09 –).
Nachfolgend zur rechtshistorischen Entwicklung (letzter Stand s. Rn 159a).

Belehrungspflichten bei Festnahme nach Art. 36 I b WÜK

BGH, B. v. 06.05.2010 – V ZB 239/09 –

Die völkerrechtliche Verpflichtung sieht vor, dass die zuständigen Behörden des Empfangsstaats die konsularische Vertretung des Entsendestaats auf Verlangen des Betroffenen unverzüglich zu unterrichten haben, wenn in deren Konsularbezirk ein Angehöriger dieses Staates festgenommen, in Straf- oder Untersuchungshaft genommen oder ihm anderweitig die Freiheit entzogen ist. Jede von dem Betroffenen an die konsularische Vertretung gerichtete Mitteilung haben die genannten Behörden ebenfalls unverzüglich weiterzuleiten. Diese Behörden haben den Betroffenen unverzüglich über seine Rechte auf Grund dieser Bestimmung zu unterrichten. Die völkerrechtliche Verpflichtung besteht hingegen nicht, wenn es gar keinen Entsendestaat i.S.d. Vorschrift gibt, wie es regelmäßig bei Staatenlosen der Fall ist (LG Hildesheim, B. v. 09.11.2011 – 5 T 304/11 –, juris; die Haft war jedoch rechtswidrig, weil der Haftantrag nicht vor Beschlussfassung an den Betroffenen ausgehändigt worden war, BGH, B. v. 13.02.2012 – V ZB 264/11 –, juris). Die rechtliche Bedeutung für fehlerhafte und gar unterlassene Belehrungen wurde zum Teil recht unterschiedlich eingestuft. Gingen nationale Gerichte, so das Kammergericht Berlin (B. v. 27.6.2003 – 25 W 58/02 –) und das SchlHOLG (B. v. 7.1.2004 – 2 W 112/03 –), in ihren Beschlüssen noch von der Auffassung aus, dass eine Rechtsverletzung infolge der unterlassenen Belehrung, den rechtlichen Inhalt der Entscheidung über eine Freiheitsentziehung selbst nicht berührt, wurde das durch des IGH (IGH, LaGrand Case, Judgment of 27 June 2001, Germany v. United States of Ame-rica, ICJ-Reports 2001, S. 464 ff; IGH, Case concerning Avena and other Mexican Nationals, Judgment of 31 March 2004, Mexico v. United States of America, ILM 43 , S. 581 , Ziffer 111 f.) anders bewertet (s. auch Melchior, Abschiebungshaft, Anhang, Rundbrief 08/2004; ausführlich: Prof. Dr. Walther LL.M., Universität zu Köln, Völkerrechtliche Nachbesserung der Strafprozessordnung – jetzt!, Vorschläge zu §§ 136, 338 StPO anlässlich des Urteils des IGH vom 31.3.2004 im Fall Avena u.a. (Mexico v. United States of America) = HRRS 2004, Nr. 342). Das BVerfG bestätigte durch Urteil vom 19. September 2006 (U. v. 19.09.2006 – 2 BvR 2115/01 –) die diesseits vertretene Auffassung, dass die Belehrungspflicht nach Art. 36 Abs. 1 b Satz 3 allen zuständigen Strafverfolgungsorganen des Empfangsstaats einschließlich der festnehmenden Polizeibeamten obliegt. Ebenfalls stellt das Gericht fest, dass die Belehrungspflicht auch für die in Deutschland fest lebenden Ausländern gilt. Die Frage zur Unverwertbarkeit der zustande gekommenen Beweisergebnisse ließ das BVerfG offen und verwies an den BGH zurück.

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Am 25.09.2007 entschied der 5. Senat des BGH (B. v. 25.09.2007 – 5 StR 116/01 und 5 StR 475/02 –), dass ein Unterbleiben der gebotenen Belehrung auf konsularischen Beistand nicht zu einem absoluten Beweisverwertungsverbot führt. Allerdings stellt die fehlende oder verspätete Belehrung einen erheblichen Verfahrensfehler dar, der den betroffenen Ausländer ausdrücklich in seinen Rechten verletzt. Die Rechtsverletzung führte in dem zu entscheidenden Fall zu einer Kompensation, so dass ein bestimmter Teil einer verhängten Strafe als verbüßt anzurechnen galt. Der Senat nahm diese Kompensation nicht – wie die bisherige Rechtssprechung in anderen Fällen bei Verstößen gegen Belehrungspflichten – durch eine Herabsetzung der verhängten Strafe (Strafzumessungslösung) vor, sondern in Form des Ausspruchs, dass ein zahlenmäßig bestimmter Teil der verhängten Freiheitsstrafe als vollstreckt gilt (Vollstreckungslösung). Diese Lösung ist – anders als die Strafzumessungslösung – nicht mit dem Widerspruch behaftet, durch eine Reduktion der schuldangemessenen Strafe Verfahrensfehler der Strafverfolgungsbehörden, die mit der Schuld des Angeklagten in keiner Beziehung stehen, hiermit in Korrelation zu setzen. Der Senat ließ offen, ob in Fällen geringerer Schwere (einer Straftat oder eines anderen Anlasses zu einer Freiheitsentziehung) eine mögliche Kompensation auch auf andere Weise, etwa durch Gewährung einer Entschädigung oder durch Kostennachlass in Betracht zu ziehen wäre.

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Der BGH revidierte weiterhin ausdrücklich seine bisherigen Entscheidungen und stellte fest, dass die Belehrung nach Art. 36 Abs. 1 b Satz 3 WÜK nicht erst durch den Richter zu erfolgen hat, sondern bereits durch die festnehmenden Polizeibeamten. Die Belehrungspflicht knüpft – standardisiert – an die fremde Staatsangehörigkeit des Beschuldigten und seine Festnahmesituation an (BGH, a.a.O., S. 8, Rn. 19). In einer weiteren Entscheidung entschied der 3. Strafsenat des BGH am 20.12.2007 (BGH – 3 StR 318/07 –), dass diese Belehrungspflicht in dem Augenblick entsteht, in welchem dem ausländischen Betroffenen die Freiheit entzogen worden ist, sofern die zuständige Behörde Kenntnis von dessen Staatsangehörigkeit hat oder sich Anhaltspunkte dafür ergeben, dass es sich bei dem Betroffenen wahrscheinlich um einen Ausländer handelt. In dem zu entscheidenden Verfahren hielt der Senat die aufgezeigte Kompensationslösung des 5.Senats (BGH, B. v. 25.09.2007 – 5 StR 116/01 und 5 StR 475/02 –) für nicht tragfähig. Mit Beschluss des Großen Senats für Strafsachen (GSSt) vom 17.01.2008 zur Kompensation rechtswidriger Verfahrensverzögerungen schien geklärt, dass im Hinblick auf eine Wiedergutmachung der Verletzung von Rechten des Angeklagten, die zu einer Verfahrensverzögerung geführt haben, die Vollstreckungslösung anzuwenden ist (Schomburg/Muster, Unterlassene Informationen nach Art. 36 WÜK – Anmerkungen zur aktuellen Rechtsprechung, NStZ 2008, Heft 11, 593f). Offen ist aber weiterhin, ob die Vollstreckungslösung des GSSt – wie vom 5. Strafsenat befürwortet – auf die unterbliebene/fehlerhafte Belehrung nach Art. 36 WÜK anzuwenden ist, oder wie vom 3. Strafsenat vertreten, nicht in Betracht kommt. An diesen Stand der Rechtsprechung knüpft die Entscheidung des BVerfG vom 08.07.2010 – 2 BvR 2485/07 – (bei Winkelmann, Belehrungspflichten bei Festnahme nach Art. 36 Abs. 1 lit. b WÜK, s. Rn. 71) in der Verfassungsbeschwerde gegen die erneute Revisionsverwerfung zur Entscheidung des 5. Strafsenats an:

1. „Soweit der Beschwerdeführer eine Verletzung seines Grundrechts auf ein faires Verfahren dadurch rügt, dass der Bundesgerichtshof in seinen Ausführungen zu den aus einer Verletzung von Art. 36 Abs. 1 lit. b Satz 3 WÜK resultierenden Konsequenzen nicht in hinreichender Weise die Rechtsprechung des Internationalen Gerichtshofs zum Konsularrechtsübereinkommen berücksichtigt habe, ist die Verfassungsbeschwerde offensichtlich begründet.
2. An der festgestellten Grundrechtsverletzung vermag die Kompensationslösung auf der Strafvollstreckungsebene, die der Bundesgerichtshof gewählt hat, um den Völkerrechtsverstoß im innerstaatlichen Recht nicht ohne jede Konsequenz sein zu lassen, nichts zu ändern. Ob eine hinreichende Kompensation des Verstoßes gegen Art. 36 Abs. 1 lit. b Satz 3 WÜK auf der völkerrechtlichen Ebene im Einzelfall in der Lage sein könnte, den Verstoß gegen das Grundrecht auf ein faires Verfahren durch die fehlende Berücksichtigung der einschlägigen Rechtsprechung des Internationalen Gerichtshofs bei der Auslegung und Anwendung des Konsularrechtsübereinkommens auszuräumen, bleibt offen.
3. Gemessen an diesem Maßstab ist der Bundesgerichtshof in dem angegriffenen Beschluss seiner verfassungsunmittelbaren Pflicht zur Berücksichtigung der einschlägigen Rechtsprechung des Internationalen Gerichtshofs bei der Frage der aus einer Verletzung von Art. 36 Abs. 1 lit. b Satz 3 WÜK resultierenden Konsequenzen nicht in hinreichender Weise nachgekommen.“

In der nachfolgenden Revisionsentscheidung des BGH in dieser Sache (BGH, B. v. 07.06.2011 – 4 StR 643/10 –, bei Winkelmann),

BGH – 4 StR 643/10 – B. v. 07.06.2011

entschied der Senat, dass das Fehlen der Belehrung nach Art. 36 Abs. 1 lit. b Satz 3 WÜK im vorliegenden Fall nicht zu einem Verwertungsverbot führt, weil dem Angeklagten hierdurch im weiteren Verfahren kein Nachteil erwachsen ist (es hat eine Abwägung zwischen dem durch den Verfahrensverstoß bewirkten Eingriff in die Rechtsstellung des Beschuldigten einerseits und den Strafverfolgungsinteressen des Staates andererseits stattzufinden, wobei auf den Schutzzweck der verletzten Norm ebenso abzustellen ist wie auf die Umstände, Hintergründe und Auswirkungen der Rechtsverletzung im Einzelfall). Der 4. Strafsenat sieht sich aufgrund der Aufhebung der Entscheidung des 5. Strafsenats (s.o.) durch die Entscheidung des BVerfG (s. zuvor) gehindert, die sog. Vollstreckungslösung anzuwenden, da die Entscheidung des 5. Strafsenats keine Teilrechtskraft erlangt hat. Der Senat neigt der Auffassung des 3. Strafsenats aus dem Urteil vom 20. Dezember 2007 zu (s.o.), dass eine solche Kompensation generell ausscheidet. Dies brauchte der Senat aber nicht zu entscheiden. Für eine Kompensation fehlt vorliegend bereits deshalb ein Anknüpfungspunkt, weil die Abwägung zur Frage nach einem Beweisverwertungsverbot und die Prüfung zum Beruhen im Übrigen ergeben haben, dass dem Angeklagten im konkreten Fall ein Nachteil im Sinne der Rechtsprechung des Internationalen Gerichtshofs nicht entstanden ist (vgl. BVerfG, B. v. 8.07.2010 – 2 BvR 2485/07 u.a., NJW 2011, 207, 210 m.w.N. Eine Kompensation nach der „Vollstreckungslösung“ ist jedoch für eine – von Amts wegen zu beachtende – der Justiz anzulastende Verfahrensverzögerung nach Erlass des tatrichterlichen Urteils zu gewähren.

159a

Siehe hierzu schlussendlich die Nichtannahmeentscheidung des BVerfG (BVerfG, B. v. 05.11.2013 –  2 BvR 1579/11 –), in der festgestellt wird, dass nach deutschem Strafprozessrecht eine Revision nach § 337 StPO auf den völkerrechtswidrigen Belehrungsausfall selbst gestützt werden kann und damit sicherstellt, dass der Bruch des Völkerrechts nicht generell folgenlos bleibt. Der Annahme eines Beweisverwertungsverbots als Folge einer unterbliebenen Belehrung bedarf es daher grundsätzlich ebenso wenig wie einer anderweitigen Kompensation des Verfahrensverstoßes im Rahmen der so genannten Vollstreckungslösung. Die Anwendung der Vollstreckungslösung eröffnet nämlich keine Möglichkeit, das Strafurteil im Einzelfall in seiner Gesamtheit zu überprüfen und die Fragen der Schuld und der Strafzumessung neu zu bewerten. "Review and reconsideration" sollen indes gerade sicherstellen, dass im Revisionsverfahren geprüft wird, welchen Einfluss der Belehrungsausfall auf die Urteilsfindung hat.

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Wie der BGH schon hervorhob, kann man den Anspruch des Festgenommenen aus Art. 36 Abs. 1 lit. b Satz 3 WÜK jedoch nicht auf eine Stufe mit dem Anspruch eines Beschuldigten auf Belehrung über sein Schweigerecht und sein Recht auf Verteidigerkonsultation gem. §136 Abs. 1 StPO stellen. Diese Auffassung muss nach der Einführung des Gesetzes zur Änderung des Untersuchungshaftrechtes, das am 01.01.2010 in Kraft trat überdacht werden. § 114 b Abs. 2 Satz 3 StPO übernahm die sich aus Artikel 36 Abs. 1 lit. b WÜK ergebende Pflicht zur Belehrung ausländischer Beschuldigter darüber, dass sie die Unterrichtung der konsularischen Vertretung ihres Heimatstaates verlangen und dieser auch selbst Nachrichten zukommen lassen können, in die Strafprozessordnung. Damit wurde diese Verpflichtung nunmehr an exponierter Stelle normiert. Das erschien dem Gesetzgeber geboten, weil sie in der Praxis gelegentlich übersehen wurde und das Bundesverfassungsgericht jüngst betont hatte, dass bereits die Polizei bei der Festnahme und nicht erst das Gericht bei der Haftbefehlsverkündung verpflichtet sei, den Beschuldigten über sein Recht auf Benachrichtigung seiner konsularischen Vertretung zu informieren.

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Die Gewährung von Rechtsschutz und die Belehrung über zustehende Rechte des von staatlichen Maßnahmen Betroffenen liegt nicht in der Entscheidungsgewalt des z.B. eine Festnahme anordnenden Behörde, sondern ist elementarer Grundsatz unserer Verfassung. Der Grundsatz der Recht- und Gesetzmäßigkeit der Verwaltung spiegelt sich in der so genannten „kleinen Verfassung“ (Art. 20 Abs. 3 GG) wider:

„Die Gesetzgebung ist an die verfassungsmäßige Ordnung, die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung sind an Gesetz und Recht gebunden.“

Wer in Ausübung staatlicher Hoheitsgewalt angehalten oder strafrechtlich verfolgt wird, hat das Recht, jederzeit eine rechtliche Begründung und eine verbindliche Rechtsbehelfsbelehrung zu erhalten. Aus der Rechtswegegarantie gem. Art. 19 Abs. 4 GG („Wird jemand durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt, so steht ihm der Rechtsweg offen.“) ergibt sich, dass z.B. jeder, der von einer behördlichen Freiheitsentziehung betroffen ist, Anspruch auf gerichtlichen Rechtsschutz hat. Damit stellen die Belehrungspflichten bei Freiheitsentziehungen eine wesentliche Formvorschrift nach Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG dar, der bestimmt, dass die Freiheit einer Person nur unter Beachtung der aufgrund eines förmlichen Gesetzes und der darin vorgeschriebenen Formen beschränkt werden darf. § 114 b Abs. 2 Satz 3 StPO übernahm die sich aus Artikel 36 Abs. 1 lit. b WÜK ergebende Pflicht zur Belehrung ausländischer Beschuldigter darüber, dass sie die Unterrichtung der konsularischen Vertretung ihres Heimatstaates verlangen und dieser auch selbst Nachrichten zukommen lassen können, in die Strafprozessordnung. Die Nichtbeachtung dieser Pflichten führt daher zu einem Verfassungsverstoß und damit zur Rechtswidrigkeit der Maßnahme.

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Auch auf europäischer Ebene gehören diese unverzichtbaren Elemente eines Rechtsstaates zu den Grundfesten der

Charta der Grundrechte der EU

der Europäischen Union (2007/C 303/01, ABlEU v. 14.12.2007), die in ihrem Art. 47 bestimmt, dass jede Person ein Recht auf einen wirksamen Rechtsbehelf und ein unparteiisches Gericht hat.

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Art. 36 WÜK selbst sieht auch nur die Belehrungspflicht des Betroffenen vor und macht die tatsächliche Benachrichtigung des Konsulats nur vom Willen des Inhaftierten abhängig (zu Einzelheiten der Entstehungsgeschichte des Art. 36 WÜK bei Richtsteig, WÜK 1994: Auf Antrag Japans, Kuweits, Thailands, der Vereinigten Arabischen Republik und den USA hatte man sich ausdrücklich auf das Verlangen des Betroffenen als Voraussetzung für die Unterrichtungspflicht geeinigt). Diese Belehrungspflicht ist jedoch zunächst nur beachtlich in Bezug auf die Staatsangehörigen der Vertragsstaaten dieses Übereinkommens. Weitergehende Bindungen sind lediglich den völkerrechtlichen Verträgen (s. Liste bei Winkelmann, Belehrungspflichten bei Festnahme nach Art. 36 Abs. 1 lit. b WÜK, s. Rn. 71) zu entnehmen. Zuletzt entschied der BGH in seinem Beschluss vom 06.05.2010 – V ZB 239/09 – (bei Winkelmann, a.a.O.), dass die Belehrung unerlässlicher Bestandteil eines rechtsstaatlichen fairen Verfahrens ist (vgl. BVerfG NJW 2007, 499, 500). Unterbleibt die Belehrung bei der Inhaftierung, leidet die Anordnung der Freiheitsentziehung (Sicherungshaft wegen Abschiebung) an einem grundlegenden Verfahrensmangel, der zu ihrer Rechtswidrigkeit führt.

164

Die völkerrechtlichen Verträge sehen eine Verpflichtung zur Unterrichtung der Auslandsvertretung auch ohne oder gegen den Willen der betreffenden Person vor. Problematisch sind solche Fälle, in denen die Verpflichtung der Benachrichtigung eines Konsulates im Einzelfall einen Verstoß gegen die Menschenrechtskonvention beinhalten könnte (etwa, weil eine Person die um internationalen Schutz ersucht und dadurch nach Rückkehr oder deren Familienangehörige im Heimatland Repressalien zu erwarten hätten. In diesen Ausnahmefällen muss eine Güterabwägung zwischen dem Interesse der Bundesrepublik Deutschland an der Einhaltung völkerrechtlicher Verpflichtungen zum einen und dem verfassungsmäßig garantierten Grundrecht auf Leben und körperliche Unversehrtheit des Ausländers und seiner Familienangehörigen zum anderen vorgenommen werden. Auf die Belehrung muss ggf. zu verzichtet werden. Der Verzicht ist zu dokumentieren.

164a

Der BGH entschied in seinem Beschluss vom 06.05.2010 – V ZB 223/09 – (bei Winkelmann), dass die Belehrung unerlässlicher Bestandteil eines rechtsstaatlichen fairen Verfahrens ist (vgl. BVerfG NJW 2007, 499, 500). Unterbleibt die Belehrung bei der Inhaftierung, leidet die Anordnung der Freiheitsentziehung (Sicherungshaft wegen Abschiebung) an einem grundlegenden Verfahrensmangel, der zu ihrer Rechtswidrigkeit von Anfang an führt (BGH, B. v. 12.05.2011 – V ZB 23/11 –, bei Winkelmann; BGH, B. v. 30.10.2013 – V ZB 33/13 –, juris).

BGH – V ZB 23/11 – B. v. 12.05.2011

So im Anschluss auch das BVerwG, U. v. 16.10.2012 – 10 C 6.12 – (s. Rn. 132) zur Frage der Kostentragungspflicht bei rechtswidriger Abschiebungshaft, was der Senat folgerichtig vereinte.

Zur Frage der verspäteten Belehrung nach Art. 36 Abs. 1 b WÜK reicht es nach Ansicht des BGH allerdings aus, dass die Belehrung anlässlich der Haftaufnahme erfolgt (BGH; B. v. 28.10.2010 – V ZB 210/10 – bei Winkelmann).

BGH – V ZB 210/10 – B. v. 28.10.2010

Die vom Amtsgericht zwar unterlassene, von dem Beschwerdegericht jedoch vorgenommene Belehrung des Betroffenen reicht hingegen für das Aufrechterhalten der Haft aus Sicht der Rechtsbeschwerdeinstanz (noch) aus (BGH, B. v. 25.08.2011 – V ZB 188/11 –, bei Winkelmann, a.a.O.

BGH – V ZB 188/11 – B. v. 25.08.2011

Diese Entwicklung wird kritisch betrachtet, da nach Auffassung des BGH die effektive Wahrnehmung der völker- und verfassungsrechtlich zu gewährenden Rechte von der weiteren (zufälligen) Kenntnisnahme des betreffenden Konsulates abhängig gemacht wird. Die Beachtung dieser Rechte, muss für das Rechtsbeschwerdegericht nachvollziehbar sein. Die Belehrung des Ausländers über diese Rechte, seine Reaktion hierauf und, sofern verlangt, die unverzügliche Unterrichtung (so bekanntlich auch BVerfG - 2 BvR 2485/07 - v. 8. Juli 2010, s.o. Rn. 159) der konsularischen Vertretung von der Inhaftierung sind daher aktenkundig zu machen (BGH, Beschl. vom 18.11.2010 - V ZB 165/10 - bei Winkelmann, MNet;

BGH – V ZB 165/10 – B. v. 18.11.2010

BGH, Beschluss vom 12.05.2011 - V ZB 23/11 -, Winkelmann, MNet).

BGH – V ZB 23/11 – B. v. 12.05.2011

Der mögliche Aufschub bis zur Beschwerdeentscheidung - mit der Maßgabe der Feststellung der Rechtswidrigkeit der bis dato angeordneten Haft unter gleichzeitiger Aufrechterhaltung für die Zukunft, solange nicht das zuständige Konsulat zwischenzeitlich Kenntnis erlangte - erscheint befremdlich. Die Wahrnehmung der Rechte darf nicht willkürlich gewährt werden. Die jetzige Rechtslage ermöglicht den Behörden eine Verfahrensweise, den Zeitpunkt für eine an sich zwingende und unverzüglich vorzunehmende Belehrung in das Belieben der Behörde zu stellen, da in aller Regel eine zwischenzeitlich zufällige Kenntnisnahme des Konsulates selten vorkommt. Das ist verfassungsrechtlich unakzeptabel.
Das gilt auch im Bereich der Anordnung des Aufenthaltes im Flughafentransitbereich jedenfalls dann, wenn eine die Verpflichtungen der Behörde aus Art. 36 Abs. 1 Buchst. b WÜK auslösende Freiheitsentziehung nach § 15 Abs. 6 AufenthG vorliegt, weil die Anordnung über den in Satz 2 der Regelung genannten Zeitraum von 30 Tagen hinausreicht. Inwieweit bereits mit der Anordnung des Aufenthaltes im Transitbereich eine Freiheitsentziehung ausgelöst wird, wenn die Verweildauer unter 30 Tage beträgt, bedurfte hier keiner Entscheidung und wurde durch den Senat offengelassen. Der BGH wies aber darauf hin, dass es sich bei der Anordnung der Unterbringung zur Sicherung der Abreise um eine Freiheitsentziehung im Sinne der genannten - bewusst weit gefassten - Regelung handelt, die jede nachhaltige Einschränkung der Bewegungsfreiheit umfasst (Wagner/Raasch/ Pröpstl, WÜK, Art. 36, S. 257). Zur Problematik s. § 15 Rn. 51f. (BGH, B. v. 14.07.2011 – V ZB 275/10 –, bei Winkelmann, MNet).

BGH – V ZB 275/10 – B. v. 14.07.2011

3. Anhörung

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Die Anhörung des Ausländer ist zwingend vorgeschrieben (OLG Frankfurt, B. v. 18.5.1984 – 20 W 169/84 – InfAuslR 1985, 8); hierzu kann die Vorführung angeordnet werden (§§ 34, 420 FamFG).

Grundlegend hierzu bei Winkelmann:

Die Anhörung im Haftverfahren

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Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nimmt Art. 104 Abs. 1 GG den schon in Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG enthaltenen Gesetzesvorbehalt auf und verstärkt ihn für alle Freiheitsbeschränkungen, indem er neben der Forderung nach einem förmlichen Gesetz die Pflicht, die sich aus diesem Gesetz ergebenden Formvorschriften zu beachten, zum Verfassungsgebot erhebt; Verstöße gegen die durch Art. 104 GG gewährleisteten Voraussetzungen und Formen freiheitsbeschränkender Gesetze stellen daher stets auch eine Verletzung der Freiheit der Person dar.

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Die Anhörung (auch § 15 Rn. 69) des Betroffenen vor einer richterlichen Entscheidung abgeleitet aus Art. 103 Abs. 1 GG „Vor Gericht hat jedermann Anspruch auf rechtliches Gehör“ i.V.m. § 34 i.V.m. § 420 FamFG (s. dort) stellt eine der elementaren Voraussetzungen einer rechtstaatlichen Anordnung der Freiheitsentziehung durch den Richter dar und ist Kernstück der Amtsermittlung im Freiheitsentziehungsverfahren.

168

Eine persönliche Anhörung des Betroffenen ist insbesondere im betreuungs- und familiengerichtlichen Verfahren vorgeschrieben (so zwingend in § 420 Abs. 1 Satz 1 FamFG). Der Zeitpunkt, zu dem das Gericht des ersten Rechtszugs dem Betroffenen nach § 23 Abs. 2 FamFG den Haftantrag der beteiligten Behörde zuzuleiten hat, bestimmt sich einerseits danach, was zu der dem Richter im Freiheitsentziehungsverfahren obliegenden Sachaufklärung erforderlich ist, andererseits danach, was den Betroffenen in die Lage versetzt, das ihm von Verfassungs wegen zukommende rechtliche Gehör effektiv wahrzunehmen. Ist der Betroffene ohne vorherige Kenntnis des Antragsinhalts nicht in der Lage, zur Sachaufklärung beizutragen und seine Rechte wahrzunehmen, muss ihm der Antrag vor der Anhörung übermittelt werden. Dagegen genügt die Eröffnung des Haftantrags zu Beginn der Anhörung, wenn dieser einen einfachen, überschaubaren Sachverhalt betrifft, zu dem der Betroffene auch unter Berücksichtigung einer etwaigen Überraschung ohne weiteres auskunftsfähig ist (BGH, B. v. 04.03.2010 – V ZB 222/09 –, bei Winkelmann, a.a.O.; BGH, B. v. 26.04.2012 – V ZB 17/12 –, juris). Was noch als ein einfacher und überschaubarer Sachverhalt einzustufen ist, bemisst sich nach Lage des Einzelfalles und ist restriktiv auszulegen. Dies kann dann nicht der Fall sein, wenn der Haftantrag mit den zusätzlichen Ausführungen zur Begründung der Haft bei Jugendlichen in 6 Seiten umfangreiche Angaben zur Eurodac-Recherche, zum Asylverfahren, zu den Anforderungen an die Haftbedingungen bei Jugendlichen und zur Zustimmung der zuständigen StA zur Zurückschiebung enthält (LG Passau, B. v. 24.07.2012 – 2 T 113/12 – ; B. v. 13.08.2012 – 2 T 129/12 –, bei Winkelmann,

LG Passau – 2 T 113/12 – B. v. 24.07.2012 und – 2 T 129/12 – B. v. 13.08.2012.

Wird dem Betroffenen daher der Haftantrag erst zu Beginn der Anhörung ausgehändigt und kann der Betroffene ohne seinen Verfahrensbevollmächtigten nicht ohne weiteres dazu Stellung nehmen, muss ihm Gelegenheit zur Prüfung und Besprechung mit diesem gegeben werden. Die Bekanntgabe des Haftantrags setzt grundsätzlich voraus, dass dieser dem Betroffenen vor seiner Anhörung ausgehändigt und übersetzt wird. Dem Anhörungsprotokoll muss zu entnehmen sein, dass dem Betroffenen der Antrag in Kopie ausgehändigt und (erforderlichenfalls) übersetzt worden ist (BGH, B. v. 14.06.2012 – V ZB 48/12 –, juris). Der Erlass einer mehr als nur kurzfristigen einstweiligen Haftanordnung kommt dann nicht in Betracht (BGH, B. v. 28.04.2011 – V ZB 118/10 –; BGH, B. v. 01.07.2011 – V ZB 141/11 –; BGH, B. v. 27.10.2011 - V ZB 284/10 -; LG München, B. v. 10.10.2011 – 13 T 10469/11 –; LG München, B. v. 17.11.2011 – 13 T 22840/11 –, bei Winkelmann, a.a.O.; BGH, B. v. 06.03.2012 – V ZB 277/11 –; BGH, B. v. 30.03.2012 – V ZB 59/12 –, juris).

BGH - V ZB 118/10 - B. v. 28.04.2011
Die Anhörung im Haftverfahren

Zur weiteren mit der Stellung des Haftantrages verbundenen Problematik siehe ausführlich unter § 417 FamFG.

Eine Rechtsverletzung des Betroffenen in Abschiebungshaft liegt auch dann vor, wenn die Beschwerde erst mehr als drei Wochen nach Eingang an das Beschwerdegericht weitergeleitet wird (LG Potsdam, B. v. 14.09.2012 – 6 T 46/12 –, juris).

Die Ausländerakten müssen dem Verfahrensbevollmächtigten nicht zwingend in dessen Büro übersandt werden; es liegt keine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör vor. Die Einsichtnahme in der Behörde ist insoweit ausreichend, soweit die Entfernung zwischen der Kanzlei des Verfahrensbevollmächtigten des Betroffenen und dem Sitz der akteneinsichtgewährenden Behörde nicht unzumutbar ist (eine einfache Entfernung von ca. 66 Km hielt das LG Bielfeld noch für zumutbar, LG Bielefeld, B. v. 17.10.2013 - 23 T 265/13 -, juris). An diese Entscheidung ist die Kammer gebunden, da selbst bei einer Beiziehung der Akte durch die Kammer über die Einsicht allein die aktenführende Behörde nach den jeweils geltenden Verfahrensvorschriften (VwVfG) zu entscheiden hat (vgl. Keidel-Sternal, FamFG, 17. Aufl., § 13, Rn. 54a).

169

Eine Haftanordnung ohne Anhörung des Betroffenen ist per se rechtwidrig und der Mangel ist rückwirkend nicht heilbar. Dies galt jedenfalls, wenn und solange die Erstanhörung unterblieben war (vgl. BVerfG vom 11.03.1996 – 2 BvR 927/95 – in InfAuslR 1996, 198 ff; BGH, B. v. 17.06.2010 – V ZB 9/10 –, BGH, B. v. 17.06.2010 – V ZB 127/10 – in gleicher Sache). Ob in der Vergangenheit bei sonstigen Verfahrensfehlern (siehe dazu BGH, B. v. 10.06.2010 – V ZB 204/09 –, bei Winkelmann, Migrationsrecht.net, Portal Haftrecht)

BGH, B. v. 10.06.2010 – V ZB 204/09 –

etwas anderes gelten konnte und ob insbesondere die Annahme einer Heilung für die Vergangenheit mit Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG vereinbar gewesen war, dürfte jedenfalls heute klar zu beantworten sein. Zum einen gilt, dass auch die nachträgliche Heilung nichts daran ändern würde, dass die Haft bis dahin mit dem Makel der Rechtswidrigkeit behaftet wäre, zum anderem ist die verfassungsrechtliche und obergerichtliche Rechtssprechung soweit gefestigt, dass das rechtswidrige Unterbleiben der gebotenen Abhörung jedenfalls einen unheilbaren Verfahrensmangel darstellt. Das bezieht sich auf den Betroffenen selbst, etwaige Ehe- oder Lebenspartner (heute zu beachten: „Beteiligte“, s.u. Rn. 177 f.) sowie alle Verfahrensstadien, so auch die Anhörung im Beschwerdeverfahren (BVerfG. B. v. 27.02.2009 – 2 BvR 538/07 –) und in der Verlängerungsentscheidung. Ein Verstoß gegen die Pflicht zur vorherigen Anhörung drückt der gleichwohl angeordneten Sicherungshaft den Makel einer rechtswidrigen Freiheitsentziehung auf, der durch Nachholung der Maßnahme rückwirkend nicht mehr zu tilgen ist (BGH, B. v. 04.03.2010 – V ZB 184/09 –). Dieser Fehler ist nicht heilbar. Deshalb kommt es bei der späteren Überprüfung der Haftanordnung im Rahmen von § 62 FamFG weder auf eine Nachholung der Anhörung noch darauf an, ob die Freiheitsentziehung in der Sache zu Recht angeordnet worden war.

170

Die vorherige Anhörung des Betroffenen ist auch nicht deshalb entbehrlich, weil dieser bereits zwei Tage zuvor wegen der ersten angeordneten Sicherungshaft persönlich angehört worden war. Die Anhörung ist für jede Haftanordnung durch das Amtsgericht vorgeschrieben und wird durch die Anhörung bei einer früheren Haftanordnung weder entbehrlich noch durch sie ersetzt (BGH, B. v. 17.06.2010 – V ZB 9/10 –, BGH, B. v. 17.06.2010 – V ZB 127/10 – in gleicher Sache.

Um die Rechte als Verfahrensbevollmächtigter wahrnehmen zu können, muss diesem unter dem Gesichtspunkt des fairen Verfahrens die Möglichkeit eingeräumt werden, an dem Termin zur Anhörung des Betroffenen teilzunehmen. Das Recht auf Teilnahme wird nicht gewahrt, wenn lediglich die Möglichkeit einer schriftlichen Stellungnahme besteht (BGH, B. v. 10.07.2014 – V ZB 32/14 –, juris).

171

Die amtsgerichtliche Entscheidung ergeht auch dann unheilbar verfahrensfehlerhaft, wenn keine ordnungsgemäße Anhörung stattgefunden hat, indem der Haftrichter in dem Anhörungstermin keine eigenen Erkenntnisse davon gewonnen hat, dass zwischen ihm und dem Betroffenen unter Mitwirkung des Dolmetschers eine Verständigung möglich gewesen ist. Es darf sich nicht mit dem persönlichen Eindruck begnügt werden, zwischen dem Betroffenen und dem Dolmetscher habe eine Kommunikation stattgefunden. Das reicht für eine ordnungsgemäße Anhörung (§ 420 Abs. 1 Satz 1 FamFG) nicht aus. Ihr Zweck besteht darin, dem Betroffenen den Sachverhalt und die sich daraus ergebende Rechtsfolge bekannt zu geben und ihm die Möglichkeit zu eröffnen, dazu Stellung zu nehmen und seine Sichtweise bestimmter Vorgänge darzustellen. Der Richter soll sich einen unmittelbaren Eindruck von dem Betroffenen verschaffen, um seine Kontrollfunktion im Hinblick auf das Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen für die Freiheitsentziehung wahrnehmen zu können. Dem kommt in Abschiebungshaftsachen eine besondere Bedeutung zu, weil der Haftrichter u.a. klären muss, ob der begründete Verdacht besteht, der Betroffene wolle sich der Abschiebung entziehen (§ 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 AufenthG), und ob er glaubhaft macht, diesen Willen nicht zu haben (§ 62 Abs. 2 Satz 3 AufenthG). Die Klärung kann regelmäßig nur durch ein Gespräch zwischen Richter und Betroffenem erfolgen. Ist dieser der deutschen Sprache nicht mächtig, muss ein Dolmetscher hinzugezogen werden. Seine Aufgabe besteht darin, das Gespräch zwischen Richter und Betroffenem zu ermöglichen. Dazu ist er von dem Richter anzuhalten. Dieser muss sich vergewissern, dass Dolmetscher und Betroffener in derselben Sprache miteinander kommunizieren. Keinesfalls darf er sich damit begnügen, Zuhörer eines Gesprächs zwischen Betroffenem und Dolmetscher zu sein (BGH, B. v. 04.03.2010, – V ZB 184/09 –).
Bei einem taubstummen Betroffenen ist es erforderlich, einen der Muttersprache des Betroffenen mächtigen Gebärdendolmetscher hinzuzuziehen. Andernfalls ist fraglich, ob der Betroffene anhand der schriftlichen und zeichnerischen Erklärungen eines Sprachendolmetschers überhaupt verstehen kann, worum es bei der Anhörung geht. Auf jeden Fall ist er aber nicht in die Lage versetzt, sich gegenüber dem Gericht artikulieren zu können (LG Braunschweig, B. v. 12.04.2012 – 3 T 683/09 (019) –, juris).

172

Es ist nicht zu beanstanden, wenn das Beschwerdegericht die Anhörung einem Mitglied der Kammer als beauftragtem Richter überträgt, denn nach § 68 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. § 420 Abs. 1 Satz 1 FamFG ist die Anhörung des Betroffenen Aufgabe "des Gerichts" (BGH, B. v. 17.06.2010 – V ZB 9/10 –).

173

Nach § 427 Abs. 2 FamFG darf eine einstweilige Regelung ohne vorherige mündliche Anhörung des Betroffenen nur bei Gefahr im Verzug ergehen (die Anhörung ist dann unverzüglich nachzuholen), insbesondere wenn der Betroffene eine Ladung zur Anhörung zum Anlass nehmen werde, um unterzutauchen. Einer solchen einstweiligen Regelung ohne vorherige (aber unverzüglich nachzuholende) Anhörung hat aber in jedem Fall eine selbständige Prüfung der behaupteten Haftgründe durch den Richter unter Beiziehung der Akten der Ausländerbehörde voranzugehen. Siehe zur Unverzüglichkeit OLG Braunschweig, B. v. 09.03.2011 – 6 W 1/11 –, bei Winkelmann, a.a.O.

Unverzüglichkeit der richterlichen Entscheidung in Haftsachen

Die Anhörung ist auch in Fällen des § 62 Abs. 5 AufenthG ("Spontanfestnahme") bei Gefahr im Verzuge nicht entbehrlich. Auch hier muss eine Vorführung/Anhöhrung unverzüglich erfolgen. Erklärt der Betroffene spontan bei der Anhörung sich nur über seinen Anwalt äußern zu wollen, muss ihm dies bei einem weiteren Termin nach Konsultation mit dem Anwalt/Vertrauensperson eingeräumt werden. Es bleibt dann nur auf besonderen Antrag der Behörde eine einstweilige Anordnung (§ 427 FamFG) anzuordnen und die Anhörung nachzuholen (Budde, in: Keidel, FamFG, 17. Aufl., § 420, Rn. 8).

174

Die Anhörung ist auch nicht etwa deshalb entbehrlich, weil nicht vorgetragen wird, wieso die mündliche Anhörung des Betroffenen zu einer anderen Entscheidung führen könnte (BVerfG, B. v. 07.09.2006 – 2 BvR 129/04 –). Das Beschwerdegericht hat den Betroffenen nach Art. 103 Abs. 1 GG, §§ 68 Abs. 3 Satz 1, 420 Abs. 1 Satz 1 FamFG anzuhören. Zwar kann nach § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG im Beschwerdeverfahren von der Anhörung abgesehen werden, wenn diese bereits im ersten Rechtszug durchgeführt wurde und von einer erneuten Anhörung keine zusätzlichen Erkenntnisse zu erwarten sind. Aber an der zuletzt genannten Voraussetzung fehlt es, wenn das Beschwerdevorbringen eine weitere Sachaufklärung erwarten lässt (BGH, B. v. 11.05.1995 – V ZB 13/95 –, bei Winkelmann, Migrationsrecht.net, Portal Haftrecht). So kann die Anhörung insbesondere dann nicht in der Beschwerdeinstanz unterlassen werden, wenn das mutmaßliche Alter vom Amtsgericht ohne weitere Feststellungen aus dem behördenseitigen Haftantrag übernommen wird. Der Fehler bei der Haftanordnung ist durch die im Beschwerdeverfahren getroffenen Feststellungen zu dem Alter des Betroffenen nicht geheilt worden. Hierzu war nämlich die persönliche Anhörung des Betroffenen unverzichtbar. Dies gilt auch dann, wenn das Beschwerdegericht davon keine zusätzlichen Erkenntnisse erwartet (BGH, B. v. 03.02.2011 – V ZB 12/10 –; BGH, B. v. 16.09.2010 – V ZB 120/10 –, bei Winkelmann, Migrationsrecht.net, Portal Haftrecht). Siehe dazu auch Rn. 182.

Passbeschaffung in Dreimonatsfrist nach § 62 Abs. 2 S. 4 AufenthG

Zusätzliche Erkenntnisse sind auch dann zu erwarten, wenn der Betroffene seine Beschwerde auf ein ihm nach der Haftanordnung zugestelltes Schreiben des Bundesamts gestützt hat, aus dem sich ergab, dass dieses das Asylverfahren wegen möglicher, den neuen Zielstaat betreffender Abschiebungshindernisse nach § 60 Abs. 2 bis 7 AufenthG wieder aufgenommen hatte. Stützt der Betroffene seine Beschwerde auf neue, erst nach dem Erlass der Haftanordnung eingetretene Tatsachen, darf das Beschwerdegericht von einer Anhörung des Betroffenen nach § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG nur dann absehen, wenn diese Tatsachen für die Entscheidung offensichtlich unerheblich sind (BGH, B. v. 11.10.2012 – V ZB 274/11 –, juris).

175

Das OLG München (B. v. 25.09.2006 – 34 Wx 113/06 –) ging davon aus, dass die unterbliebene Anhörung des Ehepartners im Gegensatz zur unterbliebenen Anhörung des Betroffenen selbst grundsätzlich nachholbar sei und dass diese Nachholung nicht nur die Fortdauer der Haft für die Zukunft (also ab Nachholung der Anhörung) legitimiere, sondern auch eine rückwirkende Heilung dieses Verfahrensverstoßes zur Folge habe. Dies entspräche nicht nur der Rechtsprechung des früher zuständigen 3. Zivilsenats des BayObLG (B. v. 24.7.2000 – 3Z BR 219/00 – = InfAuslR 2001, 174) wie auch der ganz überwiegenden Meinung der Oberlandesgerichte (OLG Celle InfAuslR 2005,423/424, linke Spalte; OLG Düsseldorf InfAuslR 1995, 208), sondern auch der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts. Das war bereits damals nach diesseitigem Verständnis abzulehnen.

176

Bereits die Entscheidung des OLG Celle (B. v. 27.06.2005 – 22 W 24/05 – sagte aus, dass die Regelung des damaligen § 5 Abs. 3 FEVG einen Mindeststandard der nach § 12 FGG gebotene Sachaufklärung sicherstellen solle und zu denjenigen Vorschriften, ohne deren Beachtung eine Freiheitsentziehung nicht zulässig ist, gehöre. Eine ohne Anhörung des Ehegatten erfolgte richterliche Entscheidung über die Anordnung oder die Fortdauer der Auslieferungshaft wird jedenfalls dann, wenn Gründe für ein Absehen der Anhörung nach Maßgabe von § 5 Abs. 3 Satz 3 FEVG nicht vorliegen, verfahrensfehlerhaft sein und zur Rechtswidrigkeit der Maßnahme führen (vgl. auch OLG Celle, B. v. 12.08.2008 – 22 W 35/08 – und 01.10.2008 – 22 W 38/08 –).

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177

In seiner Entscheidung vom 01.11.2005 – 22 W 61/05 –, ging das OLG Celle davon aus, dass nach ständiger Rechtsprechung der Ausnahmegrund „erhebliche Verzögerung oder unverhältnismäßige Kosten“ erfüllt war, wenn der Ehepartner sich im Ausland aufhielt (hier: Ukraine). Der bloße Umstand allerdings, dass sich der Ehepartner im Ausland aufhielt, war nach dem Gesetz kein Grund, von einer Anhörung abzusehen. Etwas anderes galt nur, wenn die besonderen Voraussetzungen des § 5 Abs. 3 Satz 4 FEVG vorlagen. Aber auch bei Vorliegen der dort genannten Voraussetzungen hatte eine Ermessensentscheidung stattzufinden („Die Anhörung kann unterbleiben, ...“). Solange der Ehepartner nicht gehört war, aber sonst alles für die Notwendigkeit einer Haftanordnung sprach, konnte nur eine vorläufige Entscheidung in Form der einstweiligen Anordnung in Betracht kommen. Wenn der Haftverlängerungsantrag ohne zwingenden Grund von der Behörde so spät eingereicht wurde, dass die notwendige Anhörung des Ehepartners zum Termin nicht sichergestellt werden konnte, obwohl dies bei rechtzeitiger Einreichung des Verlängerungsantrages möglich gewesen wäre, war der Verlängerungsantrag zurückzuweisen.

178

Weiterhin war zu beachten, dass die unterbliebene Benachrichtigung des Ehepartners nach Art. 104 Abs. 4 GG, § 6 Abs. 2 FEVG keinen Verfahrensfehler darstellte, wenn der Betroffene ausdrücklich erklärt hatte, dass niemand von seiner Inhaftierung benachrichtigt werden sollte. Die Bekanntmachung der Haftanordnung nach § 6 Abs. 2 FEVG stand weder zur Disposition des Gerichts noch der eines Beteiligten. Dem Ehepartner war die Haftentscheidungen auch zuzustellen, und zwar unabhängig davon, ob sich dieser im Inland oder im Ausland aufhielt (§ 6 Abs. 2 Buchst. b) FEVG).

179

Andere Personen als der Ehepartner/Lebenspartner waren von der Bestimmung des § 5 Abs. 3 Satz 2 FEVG nicht erfasst. Tiefe familiäre Verbindungen konnten aber gleichwohl zu einer Anhörungspflicht im Rahmen der Amtsermittlungspflicht nach § 12 FGG führen. Ist der Ausländer verlobt, so kann die unterbliebene Anhörung der Verlobten die Rechtswidrigkeit der Haft begründen. Dies folgte allerdings nicht aus § 5 Abs. 3 Satz 2 FEVG, da diese Bestimmung nur Personen erfasste, die die Ehe geschlossen hatten. Eine Rechtsverletzung konnte sich aber aus § 12 FGG ergeben. Wenn es in einer Abschiebungshaftverfahren auf die Art und die Intensität von familiären Bindungen ankommt, bedarf es grundsätzlich der (persönlichen) Anhörung des Partners (vgl. OLG München, B. v. 25.5.2007 – 34 Wx 042/07 – = AuAS 2007, 245/246).

180

Die Anhörung des Ehepartners nach § 5 Abs. 3 FEVG gehörte ebenso wie die Anhörung des Betroffenen selbst nach § 5 Abs. 1 FEVG zu den vorgeschriebenen Verfahrensformen (s. zuvor). Das hat sich in Bezug auf die Ehegatten, Lebenspartner etc. geändert, da dieser Personenkreis als "Beteiligte" nach § 418 Abs. 3 FamFG nunmehr nur angehört werden kann (BGH, B. v. 17.06.2010 – V ZB 9/10 –). Sie sind allerdings dann zwingend anzuhören, wenn sie beteiligt worden sind. Das subjektive Interesse an der Anhörung ist als Obliegenheit durch den Betroffenen mitzuteilen. Ihre Beteiligung wird in aller Regel nur dann in Betracht kommen, wenn von diesem Personenkreis mit einiger Wahrscheinlichkeit eine Verfahrensförderung zu erwarten steht (so Hoppe, ZAR, 7/2009, 209 f.). Bisher blieb durch den BGH unentschieden, ob die Kinder eines Betroffenen wie nach dem bisherigen Recht (dazu: Sonnenfeld in Jansen, FGG, 3. Aufl., § 70d, Rn. 6; Kayser in Keidel/ Kuntze/Winkler, FGG, 15. Auflage, § 70d, Rn. 4) nur dann nach § 418 Abs. 3 Nr. 1 FamFG beteiligt werden können, wenn sie volljährig sind (dafür: Schulte-Bunert/Weinrich/Dodegge, FamFG, 2. Aufl., § 418, Rn. 12); BGH, B. v. 17.06.2010 – V ZB 9/10 –.

181

Die einstweilige Haftanordnung ohne vorherige mündliche Anhörung des (verfügbaren) Betroffenen darf nicht damit gerechtfertigt werden, dass wegen der Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Dolmetschers Verzögerungen eingetreten wären, welche die geplante Abschiebung gefährdet hätten, so dass Gefahr im Verzug vorgelegen habe (BVerfG, B. v. 07.09.2006 – 2 BvR 129/04 –).

182

Es gibt immer noch Verfahren, in denen die Haft verlängert wird, ohne dass weder bei dem Amtsgericht noch bei dem Landgericht eine mündliche Anhörung des Betroffenen stattgefunden hätte. Gelangt nun ein solches Verfahren aufgrund Rechtsbeschwerde an den BGH, darf nicht nur die Entscheidung des Landgerichts (zur Nachholung der Anhörung) aufgehoben werden. Aufzuheben ist auch die Entscheidung des Amtsgerichts, weil nicht nur die bisher vollzogene Haft unheilbar rechtswidrig war, sondern auch jegliche weitere Fortdauer (Aufrechterhaltung) der Haft ohne vorherige Anhörung rechtswidrig wäre.

183

Wenn gegen einen nicht "greifbaren" Ausländer ohne vorherige Anhörung eine vorläufige Sicherungshaftanordnung erlassen wird (z.B. zum Zwecke einer Ausschreibung zur Festnahme), ist durch entsprechende und eindeutige Tenorierung dafür Sorge zu tragen (sicherzustellen), dass die mündliche Anhörung des Betroffenen sofort nach Festnahme unverzüglich nachgeholt wird (beachte V. Rn 146 zur geänderten Rechtsprechung bei Ausschreibungen zur Festnahme).

184

So betonte das OLG Düsseldorf (B. v. 16.10.2006 – I-3 Wx 217/06 –) die rechtliche Notwendigkeit der nochmaligen Anhörung des Betroffenen in der Beschwerdeinstanz. Das gilt auch für Haftumwandlungen (hier: Zurückschiebungshaft zu Abschiebungshaft). Sie setzen in jedem Fall einen Antrag der hierfür (also für die Abschiebung) zuständigen Behörde voraus, machen eine erneute mündliche Anhörung des Betroffenen erforderlich und erfordern auch eine gerichtliche Neubewertung der Zulässigkeit nach § 62 Abs. 2 Satz 4 AufenthG. Außerdem ist generell zu bedenken, dass die Zulässigkeit einer Zurückschiebung in einen sicheren Drittstaat nichts über die Zulässigkeit einer Abschiebung in das Heimat-/Herkunftsland besagt. Es kann auch die Zuständigkeit für Abschiebungen gänzlich auf ein anderes Land übergegangen sein (vgl. hierzu SchlHOLG, B. v. 10.11.2005 – 2 W 187/05 –) = SchlHA 2006, 403).

185

Grundsätzlich führt das BVerfG (Nichtannahmeb. v. 05.03.2009 – 2 BvR 1615/06 –) zur Unterlassung der Anhörung im Abgabeverfahren aus:

„Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG stellt den Anspruch der Beteiligten auf den gesetzlichen Richter unter den besonderen Schutz der Verfassung. Nach Art. 104 Abs. 2 Satz 1 GG unterliegen Freiheitsentziehungen einem Richtervorbehalt. Nur der gesetzliche Richter darf eine Freiheitsentziehung anordnen (vgl. BVerfGE 14, 156). Diese besondere Bedeutung des Anspruchs auf eine Entscheidung durch den gesetzlichen Richter im Freiheitsentziehungsverfahren verbietet es anzunehmen, eine Entscheidung nach § 106 Abs. 2 Satz 2 AufenthG dürfe ohne vorherige Anhörung des Betroffenen ausgesprochen werden (vgl. BVerfGE 61, 37). Der Anspruch auf rechtliches Gehör soll sicherstellen, dass der Betroffene nicht bloßes Objekt des Gerichtsverfahrens ist, sondern vor Entscheidungen, die seine Rechte betreffen, zu Wort kommt, um Einfluss auf das Verfahren und dessen Ergebnis nehmen zu können (vgl. BVerfGE 89, 28). Der Umstand, dass die Abgabe des Verfahrens nach § 106 Abs. 2 Satz 2 AufenthG allein von Zweckmäßigkeitserwägungen abhängt (vgl. BayObLGZ 1999, 57) und nach dem Gesetzeswortlaut in das Ermessen des Gerichts gestellt ist, wobei hier dahin gestellt bleiben kann, ob die Einräumung eines gerichtlichen Ermessens bei der Zuständigkeitsbestimmung mit Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG zu vereinbaren ist (vgl. BVerfGE 118, 212), spricht nicht gegen die Notwendigkeit der Gewährung rechtlichen Gehörs, sondern unterstreicht sie.“

186

Unbeantwortet ist die bislang ungeklärte Frage, ob § 106 Abs. 2 Satz 2 AufenthG, der die Abgabe in das Ermessen des Gerichts stellt, mit Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG vereinbar ist. Dazu ausführlich: Kommentar zur Zuständigkeit der Gerichte bei Abgabeentscheidungen bei Winkelmann/Fahlbusch, Migrationsrecht.net, Portal Haftrecht:

Zur Zuständigkeit der Gerichte bei Abgabeentscheidungen nach § 106 Abs. 2 Satz 2 AufenthG

187

Die Überlegungen an eine lediglich hypothetisch rechtmäßig ergangene Haftanordnung sind nicht geeignet, einer unterbliebenen Anhörung nachträglich den Anschein der Rechtmäßigkeit mit der Wirkung zu vermitteln, das die Entscheidung an keinem wesentlichen Verfahrensmangel leide (BVerfG, B. v. 12.03.2008 – 2 BvR 2042/05 –).

188

Hat der Haftrichter die Haftdauer auf einen nach Wochen oder Monaten bestimmten Zeitraum beschränkt und die Vollstreckung im Anschluss an eine bestehende Untersuchungshaft angeordnet, kann er auf Antrag der Ausländerbehörde nicht ohne erneute mündliche Anhörung des Betroffenen und ohne erneute Prüfung der allgemeinen Haftvoraussetzungen den ursprünglichen Beschluss dahin abändern, dass Abschiebungshaft nunmehr im Anschluss an die Strafhaft angeordnet wird (OLG München, B. v. 09.01.2006 – 34 Wx 181/05 –).

189

Bei einfachen und klaren Sachverhalten, in denen der Betroffene etwa zwei Wochen zuvor durch das Amtsgericht im Beisein seines Anwaltes angehört worden war, bedarf es nicht einer erneuten persönlichen Anhörung des Betroffenen in der Beschwerdeinstanz. Eine solche Anhörung ist zwar auch im Rechtsmittelverfahren grundsätzlich erforderlich. Davon kann aber, auch bei der gebotenen Berücksichtigung von Art. 6 Abs. 1 EMRK nach § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG abgesehen werden, wenn eine persönliche Anhörung des Betroffenen in erster Instanz erfolgt und zusätzliche Erkenntnisse durch eine erneute Anhörung nicht zu erwarten sind (BGH, B. v. 04.03.2010 – V ZB 222/09 – bei Winkelmann, Migrationsrecht.net, Portal Haftrecht,

BGH, B. v. 04.03.2010 – V ZB 222/09 –

BGH, B. v. 28.01.2010 – V ZB 2/10 –; BGH, B. v. 17.06.2010 – V ZB 3/10 –; BGH, B. v. 16.09.2010 – V ZB 120/10 –; BGH, B. v.21.10.2010 – V ZB 176/10 –). Siehe dazu aber einschränkend auch Rn. 182 und 174.

190

Allerdings hat das Beschwerdegericht den Betroffenen nach Art. 103 Abs. 1 GG, §§ 68 Abs. 3 Satz 1, 420 Abs. 1 Satz 1 FamFG anzuhören, wenn bei der persönlichen Anhörung des Betroffenen, der der deutschen Sprache nicht mächtig ist, nicht sicher ist, ob der hinzugezogene Dolmetscher und der Betroffene in derselben Sprache miteinander kommunizieren. Die Vergewisserung ist durch den Richter vor der Anordnung der Freiheitsentziehung durch persönliche Anhörung unabdingbar. Insbesondere auch aus dem Grund, ob das einem Haftgrund entgegenstehende Beschwerdevorbringen glaubhaft ist. Zwar kann nach § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG im Beschwerdeverfahren von der Anhörung abgesehen werden, wenn diese bereits im ersten Rechtszug durchgeführt wurde und von einer erneuten Anhörung keine zusätzlichen Erkenntnisse zu erwarten sind (s. zuvor Rn. 189). Aber an der zuletzt genannten Voraussetzung fehlt es, wenn das Beschwerdevorbringen eine weitere Sachaufklärung erwarten lässt (BGH, B. v. 04.03.2010, – V ZB 184/09 –; BGH, B. v. 16.09.2010 – V ZB 120/10 –). Eine erneute Anhörung durch das Beschwerdegericht ist auch dann unverzichtbar, wenn die Entscheidung der ersten Instanz auf einer Verletzung des Verfahrensgrundrechts des Betroffenen auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) beruht. Kann eine Verletzung des Grundrechts nach Art. 103 Abs. 1 GG in dem Beschwerdeverfahren infolge der inzwischen erfolgten Abschiebung nicht mehr durch erneute Anhörung behoben werden, ist davon auszugehen, dass die Haftanordnung des Amtsgerichts auf dem Verfahrensfehler beruht und die Rechtswidrigkeit der Beschwerdeentscheidung festzustellen (BGH, B. v. 16.09.2010 – V ZB 120/10 –).

191

Ein Schriftsatz des von der Haft Betroffenen darf auch nicht deshalb unberücksichtigt bleiben, weil der Berichterstatter dem Betroffenen eine Vortragsfrist gesetzt hat. Eine Ausschlussfrist für das Vorbringen kommt in den von dem Untersuchungsgrundsatz des § 26 FamFG bestimmten Verfahren, zu denen Freiheitsentziehungssachen gehören, nicht in Betracht. Zudem ist ein Berichterstatter nicht in der Lage, anstelle der Kammer eine solche Frist zu setzen (BGH, Beschluss vom 08.04.2010 - V ZB 51/10 -, bei Winkelmann, Migrationsrecht.net, Portal Haftrecht/Haft im Asylverfahren).

Zur Haft im Asylverfahren (1.2 MB)

Bei Berücksichtigung des Vorbringens des Betroffenen im Schriftsatz war das Beschwerdegericht zur Anhörung des Betroffenen verpflichtet. Eine solche ist auch im Rechtsmittelverfahren grundsätzlich erforderlich (BGH, B. v. 04.03.2010 – V ZB 222/09 –). Hiervon kann nach § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG nur abgesehen werden, wenn eine persönliche Anhörung des Betroffenen in erster Instanz erfolgt ist und zusätzliche Erkenntnisse durch eine erneute Anhörung nicht zu erwarten sind (BGH, B. v. 28.01.2010 – V ZB 2/10; s.o. Rn. 189).

192

Auf die erneute Anhörung in der Beschwerdeinstanz darf auch dann nicht verzichtet werden, wenn der Betroffene im Beschwerdeverfahren geltend macht, er sei nach Deutschland gekommen, um hier einen Asylantrag zu stellen und sich deshalb bei der Bundespolizei gemeldet habe. Zutreffend weist der Betroffene darauf hin, dass der ernsthafte Wille, ein Asylverfahren durchzuführen, in die Beurteilung, ob er ohne die Freiheitsentziehung untertauchen wird, einzustellen ist. Dabei kommt insbesondere dem Umstand, dass der Betroffene sich aus freien Stücken bei der Bundespolizei gemeldet hat, eine Bedeutung zu, die nicht ohne weiteres hinter die nach Ansicht des Beschwerdegerichts maßgeblichen Umstände - den fehlenden festen Wohnsitz, die fehlenden sozialen Bindungen in Deutschland und die zweimalige Ausreise aus Griechenland - zurücktreten kann. Denn der Betroffene hat die wiederholte Ausreise aus Griechenland mit den Verhältnissen, unter denen Asylbewerber dort leben müssen, plausibel begründet. Ob dieses Vorbringen glaubhaft ist, kann nur aufgrund einer persönlichen Anhörung des Betroffenen hinreichend sicher beantwortet werden (BGH, B. v. 21.10.2010 – V ZB 176/10 –).
Die erneute persönliche Anhörung ist nicht deswegen entbehrlich, weil im Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge den Asylantrag als offensichtlich unbegründet zurückgewiesen hat, soweit gegen diese Entscheidung der Betroffene um Rechtsschutz durch eine Klage und einen Eilantrag bei dem Verwaltungsgericht nachgesucht hat (BGH, B. v. 02.05.2012 – V ZB 79/12 –, juris).

192a

Wenn weder die Ausländerbehörde noch das Amtsgericht einen Haftgrund geprüft und angenommen hat und dieser erstmalig im Beschwerdeverfahren eingebracht wird, muss dem Betroffenen Gelegenheit zur persönlichen Stellungnahme gegeben werden. Insbesondere, wenn das Beschwerdegericht es nicht für glaubhaft erachtet, dass der Betroffene sich der Abschiebung nicht entziehen will, kann diese Feststellung nur nach einer persönlichen Anhörung getroffen werden (BGH, B. v. 09.02.2011 – V ZB 16/11 –; vgl. dazu BGH, B. v. 04.03.10 – V ZB 184/09 –).

193

Ausländer in der Bundesrepublik Deutschland haben die gleichen prozessualen Grundrechte sowie den gleichen Anspruch auf ein rechtsstaatliches Verfahren und auf umfassenden und objektiven gerichtlichen Schutz wie Deutsche (BVerfG NJW 1975, 1597). Nach Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK hat jede Person ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen oder über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. Nach Art. 6 Abs. 3 lit. e. EMRK hat jede angeklagte Person das Recht, die unentgeltliche Unterstützung durch einen Dolmetscher zu erhalten, wenn sie die Verhandlungssprache nicht spricht (KG Berlin, B. v. 02.11.2005 – 25 W 69/05 –; OLG München, B. v. 03.05.2007 – 34 Wx 55/07 –; B. v. 08.02.2006 – 34 Wx 004/06 –; B. v. 31.07.2005 – 34 Wx 107/05 –; BayObLG, B. v. 29.8.2003 – 4Z BR 52/03 –; 25.10.2001 – 3Z BR 342/01 – und – 347/01 –).

194

Die Hinzuziehung eines Dolmetschers ist auch nicht nur im Rahmen eines gerichtlichen Termins geboten. Für die Wahrnehmung der Rechte des Betroffenen ist es unerlässlich, sich mit diesem mindestens in einem Gespräch über den zugrundeliegenden Sachverhalt austauschen zu können. Dies ist ein Gebot des fairen Verfahrens und des Grundsatzes der Waffengleichheit, Art. 6 Abs. 1 EMRK. Dementsprechend ist die Erstattung von im Verkehr mit einem Verteidiger entstandenen Dolmetscherkosten in einem Strafverfahren grundsätzlich möglich. So ist es beispielsweise geklärt, dass fremdsprachige Schriftstücke, die grundsätzlich in deutscher Übersetzung und damit auf Kosten des Betroffenen vorzulegen sind, dann von Amts wegen und damit auf Kosten der Landeskasse zu übersetzen sind, wenn der Betroffene die Übersetzungskosten nicht aufbringen kann und außerdem darlegt, dass die von ihm eingeführten Schriftstücke für das Verfahren von Bedeutung sind (OLG Oldenburg, B. v. 09.02.2005 – 13 W 09/05 –; OLG Celle, B. v. 17.06.2005 – 22 W 20/05 –).

195

Derzeit nicht belegt.

4. Anforderung an das Verfahren bei einstweiligen Freiheitsentziehungen

196

§ 11 Abs. 1 Satz 1 FEVG enthielt eine Verfahrensgarantie, die nach Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG von Verfassungs wegen zu beachten war. Die Regelung setzte für die einstweilige Anordnung einer Freiheitsentziehung unter anderem voraus, dass ein ordnungsgemäßer Antrag auf Erlass einer - endgültigen - Haftanordnung durch die zuständige Verwaltungsbehörde gestellt worden war. Nach dieser Regelung durften vorläufige Entscheidungen über die Freiheitsentziehung nur getroffen werden, wenn das Gericht bereits mit dem Verfahren in der Hauptsache befasst war.

„Es wird die Tragweite und Bedeutung von Art. 2 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG verkannt, indem die Inhaftierung des Beschwerdeführers unter Verkennung sowohl des Gebots eines schriftlichen und begründeten Beschlusses als auch des Vorliegens eines Haftantrags als Voraussetzung der Anordnung einstweiliger Freiheitsentziehung für rechtmäßig erachtet wird“

(BVerfG, B. v. 01.04.2008 – 2 BvR 1925/04 –).

197

Das Verfahren im ersten Rechtszug (bei Freiheitsentziehungssachen gem. § 23 a Abs. 2 Nr. 6 GVG vor dem AG) enthält in § 23 das Recht und die Pflicht zur Einleitung eines Verfahrens ausschließlich nach materiellem Recht. Dazu sieht § 23 FamFG grundsätzlich das Antragserfordernis vor. Das neue FamFG, Winkelmann, Migrationsrecht.net, Portal Haftrecht:

Das neue FamFG und dessen rechtliche Auswirkungen

Abs. 1 bezeichnet die formellen Anforderungen an den Inhalt des Antrags in den Antragsverfahren. Mit diesen Regelungen werden Mindestanforderungen festgelegt. Danach hat die Verwaltungsbehörde die zur Begründung dienenden Tatsachen und Beweismittel anzugeben. Nach § 23 Abs. 2 soll das Gericht den Antrag an die übrigen Beteiligten übermitteln. Weitergehende Inhaltsanforderungen nach besonderen Vorschriften wie zum Beispiel nach § 417 FamFG (s. dort) bleiben als lex specialis unberührt.

198

Die Vorschrift des § 417 FamFG entspricht inhaltlich der Regelung des bisherigen § 3 Satz 1 FEVG. Änderungen sind redaktioneller Art. Die Anordnung einer Freiheitsentziehung darf nicht von Amts wegen, sondern nur auf Antrag der zuständigen Verwaltungsbehörde erfolgen. Die richterliche Anordnung hat der Freiheitsentziehung vorauszugehen. Nur im Falle des § 428 ist die richterliche Entscheidung unverzüglich nachzuholen. Allerdings hielt es der Rechtsausschuss des Bundestages für notwendig, die bisher schon in der Lehre und durch die Rechtssprechung herausgearbeiteten Grundsätze für die Haftbeantragung gesetzlich zu normieren. Dadurch soll dem Gericht schon durch den Antrag eine hinreichende Tatsachengrundlage für die Einleitung weiterer Ermittlungen bzw. für die gerichtliche Entscheidung zugänglich gemacht werden. Ist der Antrag unvollständig, hat das Gericht zunächst auf eine entsprechende Ergänzung der Antragsbegründung hinzuwirken, bevor es den Antrag als unzulässig zurückweisen kann.

199

Die Einstweilige Anordnung in § 49 i.V.m. § 427 FamFG (zur Betrachtung der einstweiligen Anordnung nach dem FamFG: Grotkopp, SchlHA, 5/2011, 151, 155) enthält den Grundtatbestand der einstweiligen Anordnung. Der wesentliche Unterschied zu dem im Bereich der freiwilligen Gerichtsbarkeit kraft Richterrechts geltenden Rechtsinstitut der vorläufigen Anordnung liegt darin, dass die Anhängigkeit einer gleichartigen Hauptsache nicht mehr Voraussetzung für eine einstweilige Anordnung ist (s.o. zum alten Recht Rn. 196). Die Neukonzeption soll das Institut der einstweiligen Anordnung stärken. Es vereint die Vorteile eines vereinfachten und eines beschleunigten Verfahrens: Das bedeutet, dass zuständige Behörde nunmehr ohne einen Antrag auf z.B. Zurückschiebungshaft oder Abschiebungshaft (= Hauptsacheverfahren) stellen zu müssen, in eilbedürftigen Fällen direkt einen Antrag auf einstweilige Anordnung nach § 427 FamFG stellen kann (§ 51 Abs. 3 Satz 1 FamFG). Nach § 427 FamFG kann das Gericht durch einstweilige Anordnung eine vorläufige Freiheitsentziehung anordnen, wenn dringende Gründe für die Annahme bestehen, dass die Voraussetzungen für die Anordnung der Freiheitsentziehung gegeben sind und ein dringendes Bedürfnis für ein sofortiges Tätigwerden besteht. Die vorläufige Freiheitsentziehung darf 6 Wochen nicht überschreiten. Bei Gefahr im Verzug kann das Gericht zunächst auf die persönliche Anordnung und die Bestellung und Anhörung von Verfahrenspflegern verzichten. Dies ist unverzüglich nachzuholen (s. Rn 183).

200

Eine Prüfung der Voraussetzungen für eine einstweilige Anordnung und eine richterliche Entscheidung in Eilfällen ist auch nicht deshalb verzichtbar, weil zunächst eine Haftanordnung in Strafsachen (hier: Untersuchungshaft) bestand, so dass etwa davon ausgegangen werden könnte, eine parallele richterliche Anordnung (Überhaft) sei entbehrlich (LG Göttingen, B. v. 05.12.2005 – 11 T 15/05 –).

200a

Nach § 72 Abs. 4 Satz 1 AufenthG darf ein Ausländer, gegen den öffentliche Klage erhoben oder ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren eingeleitet ist, nur im Einvernehmen mit der zuständigen Staatsanwaltschaft ausgewiesen und abgeschoben werden (s. ausführlich Rn. 94).

5. Dokumentationspflicht staatlicher Organe

201

Unvermeidbare Verzögerungen sind von den an der freiheitsentziehenden Maßnahme beteiligten staatlichen Organen zu dokumentieren. Zur Vermeidung von Verzögerungen gehört auch, frühzeitig einen Dolmetscher hinzuziehen (BVerfG, B. v. 19.01.2007 – 2 BvR 1206/04 –), auf den nicht etwa deshalb verzichtet werden kann, weil aus Kostengründen eine Beiziehung vermieden werden soll. Diesbezüglich besteht die Verpflichtung aller staatlichen Organe, dafür Sorge zu tragen, dass der Richtervorbehalt des Art. 104 Abs. 2 GG als Grundrechtssicherung praktisch wirksam wird (vgl. BVerfGE 105, 239).

6. Amtsermittlungen contra Bindung an Entscheidungen der Ausländerbehörden und der Verwaltungsgerichte

202

Der Haftrichter hat Verwaltungsakte der Ausländerbehörden (einschließlich des Bundesamtes) sowie verwaltungsgerichtliche Entscheidungen, die sich mit der Frage der Aufenthaltsbeendigung befassen, grundsätzlich zu beachten. Der Haftrichter muss sich dabei aber von Inhalt und Tragweite solcher Entscheidungen in eigener Verantwortung überzeugen, den Inhalt umfassend zur Kenntnis zu nehmen und die Entscheidungen auf ihre Relevanz für die Haftentscheidung überprüfen. Dies gilt nicht nur für die Frage der vollziehbaren Ausreisepflicht einschließlich der wirksamen Zustellung, sondern auch für alle sonstigen Umstände (rechtlicher und tatsächlicher Art), die einer Anordnung oder Fortsetzung der Haft entgegenstehen könnten. Gerade die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 15.12.2000 (BVerfG, B. v. 15.12.2000 – 2 BvR 347/00 – = InfAuslR 2001, 116) hat auf diese Verpflichtung nochmals nachdrücklich hingewiesen und hierzu u.a. ausgeführt:

"Der in Art. 20 Abs. 3 GG verankerte Grundsatz der Rechtsstaatlichkeit gewährleistet in Verbindung mit dem Grundrecht aus Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG eine umfassende Prüfung der Voraussetzungen für eine Anordnung von Abschiebungshaft in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht. Insbesondere verpflichtet er ein Gericht, das gegen einen Ausländer Abschiebungshaft angeordnet hat, im Rahmen zulässiger Rechtsbehelfe zu überprüfen, ob die Voraussetzungen für die Aufrechterhaltung der Haft noch vorliegen oder auf Grund nachträglich eingetretener Umstände entfallen sind. Zu solchen Umständen zählt namentlich – und in der Regel – das Ergehen einer verwaltungsgerichtlichen Entscheidung, durch die der Inhaftierte der Ausreisepflicht ledig oder die Durchführbarkeit seiner Abschiebung für längere Zeit oder auf Dauer gehindert wird".

BVerfG - 2 BvR 347/00 - Beschluss vom 15.12.2000

Unverzichtbare Voraussetzung eines rechtsstaatlichen Verfahrens ist es, dass Haftentscheidungen auf zureichender richterlicher Aufklärung beruhen und eine in tatsächlicher Hinsicht genügende Grundlage haben, die der Bedeutung der Freiheitsgarantie entspricht. Dies gilt auch für einstweilige Haftanordnungen. Bei der Anordnung von Abschiebungshaft wie auch bei der Entscheidung über ihre Fortdauer verpflichtet die Amtsermittlungspflicht die Gerichte insbesondere, zu überprüfen, ob die Ausreisepflicht (fort)besteht (vgl. BVerfG, B. der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 27. Februar 2009 – 2 BvR 538/07 –, juris, Rn. 19), Diese Anforderungen sind auf die einstweilige Freiheitsentziehung nach § 427 FamFG jedenfalls insoweit übertragbar, als deren Zweck durch die Sachprüfung nicht gefährdet wird. Die materiellrechtlichen Voraussetzungen einer vorläufigen Unterbringung sind deckungsgleich mit denjenigen, die für die endgültige Maßnahme gelten (vgl. Budde, in: Keidel, FamFG, 17. Aufl. 2011, § 427 Rn. 2). Bei Winkelmann, a.a.O.:

BVerfG – 2 BvR 1064/10 – B. v. 09.02.2012

203

Nicht zu entscheiden hat der Haftrichter, ob der Abschiebung asylrechtliche Hindernisse (BGH, B. v. 25.9.1980 – VII ZB 5/80 – BGHZ 78, 145; KG, B. v. 22.3.1983 – 1 W XX B 890/83 – EZAR 135 Nr. 4; OVG SL, B. v. 9.4.1986 – 3 W 794/86 – EZAR 135 Nr. 8) oder sonstige Verbote (betr. Todesstrafe BayObLG, B. v. 1.4.1993 – 3Z BR 60/93 – EZAR 048 Nr. 4) entgegenstehen. Falls die Ausweisung während eines Asylverfahrens beabsichtigt, also nur nach Maßgabe des § 56 Abs. 4 AufenthG statthaft ist, hat dies allein die Ausländerbehörde zu prüfen u. zu verantworten. Dies gilt auch, wenn der Asylantrag nach Beantragung oder Anordnung der Haft gestellt ist; in diesem Fall hat die Ausländerbehörde allerdings nachträglich über die Fortdauer der Ausweisungsabsicht zu befinden. Insoweit unterscheidet sich die Vorbereitungshaft z.T. von der Sicherungshaft; letztere setzt nämlich eine vom Haftrichter festzustellende Ausreisepflicht voraus, und diese wiederum entfällt unter Umständen im Zusammenhang mit einem Asylantrag (dazu Rn. 47 f.). Nach Einreise über einen sicheren Drittstaat gilt die Aufenthaltsgestattung erst ab förmlicher Asylantragstellung (§ 55 Abs. 1 Satz 3 AsylVfG); zuvor ist Vorbereitungshaft als Alternative zu Zurückweisung oder Weiterleitung an eine Aufnahmeeinrichtung nicht zulässig (OLG Frankfurt, B. v. 15.5.1998 – 20 W 183/98 – EZAR 048 Nr. 45).

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